Capítulo 4 ¿Quién vigila a los guardianes? Los conflictos de interés de los árbitros de inversiones

Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...] A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento.

Juan Fernández-Armesto, árbitro español1

Los árbitros de inversiones se mantienen al margen de la mirada pública; apenas son mencionados en los medios internacionales. Puede que esto no resulte sorprendente, ya que la mayoría de la gente desconecta con solo escuchar el término. Sin embargo, a este pequeño grupo de abogados de élite se les ha otorgado un poder sin precedentes para dictaminar sobre casos que afectan a millones de personas.

Cuando las compañías demandan a los Gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, los árbitros de inversiones tienen el poder de desviar el dinero de los contribuyentes a las corporaciones. Así, pueden decidir penalizar a un Gobierno por tratar de garantizar los derechos humanos de las personas a la salud, el acceso al agua o a la electricidad. Este campo del derecho puede parecer tecnocrático y de importancia solo en términos jurídicos, pero adquiere una relevancia mucho más amplia cuando comprendemos el papel que desempeña este grupo de abogados en decisiones que afectan a las vidas de la gente común.

Los árbitros: ¿guardianes neutrales del sistema de arbitraje de inversiones?

Los defensores del sistema de arbitraje internacional afirman que este es necesario porque los tribunales nacionales no son lo suficientemente neutrales. Sostienen que solo los tribunales de arbitraje internacional pueden proporcionar un terreno neutral para atender las preocupaciones de los inversores. Eso significa que los árbitros de inversiones se convierten en los garantes del arbitraje de inversiones y que la confianza en el sistema se basa en su imagen de independencia.

Sin embargo, los árbitros de inversiones están muy lejos de ser guardianes neutrales y de situarse por encima de la ley. Por el contrario, son actores clave de la industria del arbitraje y tienen intereses financieros en la existencia del arbitraje de inversiones. Los árbitros, en un grado mucho mayor que los jueces, tienen un interés financiero y profesional en el sistema2. Obtienen cuantiosas recompensas por sus servicios. A diferencia de los jueces, no hay un salario fijo, por lo que no existe un tope sobre la remuneración económica.

Los árbitros son personas a los que otros encomiendan su riqueza y bienestar.

William W. Park, árbitro de inversiones3

Los honorarios de los árbitros pueden oscilar entre los 375 y los 700 dólares por hora, dependiendo del lugar en que tiene lugar el arbitraje4. La suma que gana el árbitro por cada caso dependerá de la duración y la complejidad de este, pero por una controversia de 100 millones de dólares, un árbitro puede ganar, como promedio, hasta 350.000 dólares5. Pero también puede ser mucho más. El árbitro que presidió el caso de Chevron y Texaco contra Ecuador cobró 939.000 dólares6. En otro caso, el presidente del tribunal facturó un total de 719 horas a una tarifa de 660 dólares por hora más IVA7.

En otras palabras: si un médico recibe financiación de una compañía farmacéutica, podríamos preguntarnos si el medicamento que nos ha prescrito es el mejor para nuestra salud; si un funcionario público recibe dinero de un grupo de presión, podríamos plantearnos si las políticas que promueven están en el interés público. Siguiendo la misma lógica, si la principal fuente de ingresos y oportunidades laborales de un árbitro dependen de la decisión de las compañías de demandar, deberíamos preguntarnos cuán imparciales son sus decisiones.

Y los motivos de preocupación no solo se derivan de los beneficios financieros que obtienen. Los árbitros suelen combinar este papel con otros: trabajan como abogados, académicos, asesores de políticas o comentaristas en los medios. Con estos distintos roles, este pequeño grupo de abogados especializados en inversiones puede influir en la trayectoria del sistema de arbitraje de inversiones de forma que les pueda seguir beneficiando.

Un examen detallado del mundo del arbitraje revela por qué los árbitros, lejos de ser neutrales, se han convertido en poderosos actores que han determinado el sistema de arbitraje de inversiones favorable a las corporaciones que conocemos hoy día.

El club de los árbitros

Puede que los árbitros no sean muy conocidos en el mundo exterior, pero los miembros del club del arbitraje se conocen muy bien entre sí. Los árbitros internacionales son el paradigma de una comunidad muy unida. Académicos, periodistas y otras personas cercanas al circuito del arbitraje de inversiones lo han descrito como "un pequeño club secreto"8, "un círculo cerrado"9, "un hermético grupo homogéneo integrado por 'grandes veteranos'" o incluso "una 'mafia' del arbitraje'"10.

Mantener las pequeñas dimensiones del club y su carácter hermético significa que los árbitros tienen un fuerte control sobre el sistema de arbitraje de inversiones y pueden ejercer una enorme influencia sobre él.

En el mundo del arbitraje todo el mundo conoce a todo el mundo.

Guy Sebban, exsecretario general de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)11

Un académico especializado en la legislación sobre inversiones, que prefiere permanecer en el anonimato, ha planteado incluso si el sistema del arbitraje de inversiones sería siquiera viable si no lo mantuviera esta pequeña comunidad, unida por unos valores, una educación y unas perspectivas similares. En su opinión, esa cohesión entre los árbitros en lo que respecta a su idea de cómo debería funcionar el sistema es fundamental para la supervivencia de este. De este modo, los árbitros "desempeñan el papel de mantener unido el sistema"12.

Hombres, favorables a las corporaciones y del Norte rico

La mayoría de los miembros de este club son hombres procedentes de un pequeño grupo de países desarrollados:

• Porcentaje de árbitros de Europa occidental y Norteamérica: 69% de todos los casos dirimidos en el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)13 y 83% si se tiene en cuenta a los árbitros que han actuado en más de 10 casos (véase el anexo A14).
• Porcentaje de árbitros que son mujeres: 4%. Dos mujeres (Brigitte Stern y Gabrielle Kaufmann-Kohler) dominan esta lista, y representan el 75% de los casos llevados por mujeres15.

Algo aún más importante para la cohesión de la industria del arbitraje es su visión compartida del mundo. "Los árbitros deben tomar decisiones para resolver las controversias, que por supuesto se basan en su punto de vista político", señala Brigitte Stern16. Existen pruebas que demuestran que muchos de los árbitros gozan de estrechos vínculos con el mundo corporativo y comparten las ideas de las corporaciones con respecto a la importancia de proteger los beneficios de los inversores. Teniendo en cuenta el carácter unilateral del sistema, donde solo los inversores pueden demandar y solo los Estados son demandados, una visión favorable a las corporaciones podría interpretarse como una elección estratégica para un ambicioso abogado de inversiones dispuesto a ganarse la vida con un negocio muy lucrativo17.

Lo que da orden al sistema arbitral son los árbitros, que comparten normas y puntos de vista básicos y que, en el proceso de resolver las controversias, en muchos casos están también "generando legislación" que respalda su visión compartida de cómo debería ser el mundo.

Stephan Schill, investigador del Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional18

Según Yves Dezalay y Bryant Garth, especialistas en antropología jurídica y entre los primeros en estudiar la emergencia de una élite transnacional de árbitros en la década de 1990, "esta generación del arbitraje es más cercana a las corporaciones y, por lo tanto, es más probable que integre el sentido común de los negocios en las normas legales aplicadas a cada caso". Los autores también confirman la "fuerte orientación al mercado" de los árbitros19. Algunos de los árbitros que mencionaron en su estudio de hace 20 años se encuentran entre los más destacados árbitros de inversiones de hoy día.

De hecho, los propios árbitros han declarado que "no suelen verse a sí mismos como garantes del interés público"20. Un conocido profesor en este campo apuntó que "la mayoría de árbitros son expertos en cualquier cosa, salvo en normas de derechos humanos"21.

Los árbitros no suelen verse a sí mismos como garantes del interés público.

Guillermo Aguilar-Álvarez y William W. Park, árbitros

Esta situación es algo irónica. Aunque la preocupación por el bien público no parece ser uno de los puntos fuertes de los árbitros, muchas demandas jurídicas documentadas presentadas por corporaciones entrañan cuestiones que se derivan de la aplicación de políticas por parte de Gobiernos para defender el interés público. De hecho, las corporaciones pueden cuestionar –y cuestionan en efecto– regulaciones ambientales, subidas de impuestos, políticas monetarias y la renacionalización de servicios públicos y recursos naturales22. En muchos casos, sopesar el interés público al interpretar las reglas de los tratados queda a discreción de los árbitros. Por ejemplo, cuando Argentina alegó un "estado de necesidad" para justificar las medidas que adoptó durante la crisis económica de 2001-2002 y que condujeron a más de 30 demandas por parte de inversores, los árbitros podrían haber aceptado esta defensa. Entre los casos resueltos hasta la fecha, la mayoría de los árbitros ha optado por no hacerlo23.

Las ovejas negras son marginadas

Los integrantes de la comunidad del arbitraje tienden a recomendarse entre sí para actuar como consejero o como árbitro; se invitan entre sí a conferencias y a presentar artículos a revistas. Sin embargo, las ovejas negras, aquellos abogados especializados en inversiones que expresan sistemáticamente sus críticas al sistema de arbitraje, son marginadas.

Los árbitros se convierten en una omertà, una sociedad cerrada que promete mantener fuera a todos los demás.

Audley Sheppard, socio de la firma de abogados Clifford Chance24

Como ejemplo, se podría citar la hostil reacción que despertó en 2010 una declaración pública firmada por 37 académicos, incluidos algunos conocidos abogados especializados en inversiones, en que instaban a los Estados a retirarse de los tratados de inversión vigentes o a renegociarlos25. Todos ellos fueron repudiados, con acusaciones de que no sabían de qué estaban hablando. Todd Weiler, especialista en arbitraje, comentó: "He visto la lista [de académicos que habían firmado el documento]. Y veo a cuatro profesionales que reconozco como personas con experiencia en política sobre arbitraje de inversiones y solo a una que tiene una experiencia notable en la resolución de controversias. Creo que ese hecho habla por sí solo"26. Lo que daba a entender con estas palabras estaba claro: solo puedes ofrecer observaciones útiles sobre el sistema si formas parte de el, si ya estás en deuda con el.

Según un investigador especializado en arbitraje de inversiones que desea permanecer en el anonimato, mientras que los defensores del sistema de arbitraje de inversiones tienden a expresarse de forma abierta, nunca escucharás a un miembro de esta cerrada comunidad manifestar explícitamente que los países deberían restringir los derechos de las corporaciones o evaluar con mirada crítica el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado. El mismo especialista señaló que ir a contracorriente y no reproducir las opiniones de las figuras respetadas en el mundo del arbitraje de inversiones es algo que puede costar muy caro. Romper con esta comunidad tan unida podría suponer dejar de ser designado como árbitro, ser aislado de la comunidad académica y dejar de ser invitado a conferencias sobre tratados de inversiones27.

Esto no significa que los árbitros sean un bloque hegemónico. De hecho, algunos árbitros destacados han presentado propuestas para 'mejorar' algunos aspectos del sistema. Parece, no obstante, que es más probable que las críticas se toleren mientras no comprometan la legitimidad del conjunto del sistema.

Una élite de 15 árbitros mueve los hilos del arbitraje de inversiones

Jan Paulsson, uno de los árbitros más destacados, aseguró una vez públicamente que la existencia de un grupo de árbitros 'de élite' era una "ilusión"28. Sin embargo, nuestras investigaciones demuestran que, dentro de la cerrada comunidad, hay un grupo de 15 árbitros que poseen suficiente influencia como para mover los hilos del arbitraje internacional de inversiones (véase la tabla 2). Este grupo entra en la categoría de lo que Toby Landau, árbitro profesional, ha bautizado recientemente como "superárbitros", que son "no solo la mafia, sino una mafia interna, más pequeña"29.

Estos 15 árbitros de élite son los que llevan más expedientes en su cartera como árbitros en controversias relativas a tratados de inversión, manejan la mayoría de casos más grandes en términos de las cantidades reclamadas por las corporaciones y han sido calificados repetidamente como árbitros de primer nivel en encuestas bien conocidas.

A diferencia de lo que afirma Paulsson, parece que, entre los cientos de abogados que trabajan como árbitros de inversiones33, existe un grupo de élite del que es miembro destacado el propio Paulsson.

La concentración de casos en tan pocas manos sugiere que este pequeño grupo de árbitros designados con frecuencia tiene un importante interés profesional en el sistema. Esto es problemático porque plantea el peligro de que los árbitros sean aún más receptivos a los intereses de los inversores, que son los únicos que pueden poner en marcha controversias sobre inversiones.

Table 2

Movers and Shakers of investment-treaty arbitration: an elite 15

Todo queda en casa

¿Cómo sería el arbitraje de inversiones si no funcionara como un club cerrado? ¿Qué sucedería si los paneles estuvieran formados por muchos más abogados movidos por el interés público? ¿Y si la interpretación de las disposiciones en materia de inversión fueran más heterogéneas? ¿O si los árbitros tendieran a conceder al bienestar humano y ambiental un mayor valor que a los derechos de propiedad al considerar los méritos de un caso? En tales circunstancias, es probable que muchas de las demandas interpuestas por inversores fueran desestimadas. De hecho, el sistema podría incluso derrumbarse, ya que los inversores serían más reacios a presentar casos si el sistema de arbitraje garantizara igualdad de condiciones para todas las partes.

La supervivencia del arbitraje internacional de inversiones podría muy bien depender de que el club de árbitros siga siendo pequeño y se mantenga interconectado y cohesionado. Y es así como funciona en realidad.

Una vez que constatamos que los resultados del arbitraje de inversiones vienen determinados, en parte, por factores no jurídicos, tales como las preferencias de los árbitros en materia de políticas y su trayectoria social y personal68, el hecho de que los árbitros de élite coincidan regularmente como co-árbitros en un mismo caso adquiere una especial relevancia. Todos los integrantes de la élite de los 15 han actuado al menos una vez –y muchos dos veces– con otro árbitro de élite. La situación extrema en que todos los árbitros en el panel formaban parte de la élite de los 15 se ha dado en al menos 15 casos conocidos relativos a tratados (véase el anexo D169). Por ejemplo, cuando la compañía petrolera Yukos demandó a Rusia por 100.000 millones de dólares en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía en 2005, el caso fue examinado por un panel integrado por Yves Fortier, Daniel Price70 y Stephen Schwebel. Casualmente, otro árbitro de élite, Emmanuel Gaillard, representaba al inversor.

Imagen 1

Frecuencia con que los árbitros de élite han coincidido en un mismo caso como co-árbitros

Fuente: compilación de las autoras. Para una tabla detallada con todos los casos, véase el anexo D.171

Cuando los árbitros con una visión y unos intereses compartidos en el sistema representan la mayoría del panel arbitral, están en condiciones de interpretar la ley de manera parecida y, potencialmente, controlar sus decisiones. Algunos estudios se refieren incluso al papel de "la política de la camaradería" en el resultado de los casos. Según los investigadores Waibel y Wu, "puede que un árbitro vote de forma diferente dependiendo de quiénes son los otros dos co-árbitros"72.

Sin embargo, los estrechos lazos que unen a los miembros del club van más allá de su papel como co-árbitros. Hay también un número significativo de casos en que uno o más miembros de la élite de los 15 forma parte del panel arbitral, mientras que otro, esta vez en el papel de consejero, representa a una de las partes (véase el anexo D.2). En algunos casos, hasta cuatro miembros de la élite de los 15 han estado involucrados en el mismo caso (véase el anexo D.3)73. Al actuar como consejeros, los árbitros pueden promover una determinada interpretación de las cláusulas de un tratado. De hecho, son los consejeros los primeros en plantear los argumentos clave. Los árbitros, en principio, no pueden resolver un caso basándose en posiciones que no se hayan presentado durante el procedimiento.

Una estrecha relación entre el árbitro y el consejero bien podría llevar a cuestionar su imparcialidad en el proceso. Aunque está comúnmente aceptado que la integridad del proceso se vería comprometida si abogados del mismo bufete actuaran como árbitros y como consejeros en el mismo caso, parece que se adopta un enfoque más indulgente en los casos en que la relación es estrecha pero no tan directa como la que entraña trabajar para la misma firma.

Este es el caso cuando árbitro y consejero comparten infraestructura de oficina aunque no pertenezcan a un mismo bufete, lo que en inglés se conoce como chamber. Por ejemplo, Stephen Schwebel, de Essex Court Chambers, actuó como consejero para la compañía y Karl H Bockstiegel, también de Essex Court, fue uno de los árbitros en la demanda que interpuso en 2003 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi contra Pakistán, país al que reclamaba 700 millones de dólares. Dos otros miembros de Essex Court Chambers formaban parte del equipo de la defensa de Pakistán.

Las chambers no son firmas de abogados, sino que podrían más bien describirse como "una comunidad de oficinas" de abogados que trabajan por cuenta propia. Algunos árbitros como Orrego Vicuña, miembro de 20 Essex Street Chamber, han afirmado que esta situación no deriva en conflictos de interés74. Sin embargo, Park, otro árbitro destacado, indicó que "ejercer en un formato colectivo, compartiendo oficinas y empleados, así como una imagen común de cara al público, puede dar lugar a importantes vínculos personales y profesionales"75.

La idea de que cuando los árbitros y los consejeros de las mismas chambers actúan en un mismo caso se podría generar conflictos de interés, se reafirmó en el caso de Hrvatska Elektroprivreda, d.d. (HEP) contra la República de Eslovenia. Un tribunal del CIADI decidió que Eslovenia no podía contratar a David Mildon como consejero porque tanto Mildon como el presidente del panel arbitral, David A.R. Williams, eran miembros de Essex Court Chambers76.

La agenda oculta tras los múltiples roles de los árbitros

Se ha convertido en un hecho habitual que los árbitros de inversiones cambien de rol constantemente: en ocasiones actúan como consejeros y, en la próxima plantean la cuestión como académicos o influyen en las políticas como representantes gubernamentales o testigos expertos.

Durante los últimos años, la multipicidad de los roles de los árbitros se han convertido en objeto de cierto debate. La discusión se ha centrado en el hecho de que algunos árbitros también actúan como consejeros, lo cual, en algunas situaciones, puede plantear dudas sobre la independencia y la imparcialidad del árbitro.

Un ejemplo habitual se da cuando un árbitro tiene que decidir, sin prejuicios, sobre un tema que ha defendido previamente como abogado. Park hace referencia a este dilema: "En ocasiones, un árbitro debe abordar, en el contexto de un arbitraje, la misma cuestión que se le presentó a él o a su bufete de abogados en otro caso, o a él mismo como experto en sus escritos académicos. No es difícil entender por qué tales situaciones pueden comprometer la integridad del proceso arbitral"77.

Los abogados no siempre pueden moverse cómodamente entre argumentar una cuestión de interpretación jurídica y formar parte de un tribunal que decide sobre tal cuestión.

William W. Park, árbitro78

Algunas de las personas que reconocen este problema han presentado propuestas sobre cómo abordarlo (por ejemplo, prohibiendo que se pueda combinar la función de árbitro y consejero o abogando por que los árbitros sean designados por las instituciones y no por las partes). Sin embargo, estas iniciativas sugieren que introducir nuevas normas y directrices seria suficiente para resolver todos los posibles conflictos de interés.

Más alla de las preocupaciones y debates sobre el doble rol de árbitro y consejero planteadas por la comunidad del arbitraje89, un aspecto aún más problemático de las múltiples funciones de los árbitros se ha ignorado en gran medida. El hecho de que los diversos roles ejercidos por los árbitros les proporcionen la plataforma ideal para establecer las reglas, influir en el debate y evitar los cambios estructurales es, en esencia, un conflicto de interés inherente que se podría catalogar de sistémico y que, por lo general, se ha pasado por alto.

Dentro de poco se celebrará el Mundial de fútbol. ¿Sería aceptable que el jugador fuera también el árbitro?

Brigitte Stern, árbitro90

Imagen 2

Cómo interactúan los múltiples roles de los árbitros de inversiones con el sistema de arbitraje de inversiones

Promoviendo los 'beneficios' del arbitraje de inversiones

Los árbitros de élite han utilizado diferentes foros para animar a los países a firmar tratados de inversión, impulsar políticas económicas liberales y fomentar posturas favorables a los inversores y el arbitraje. Los árbitros, que afirman ser neutrales, emplean la retórica política para empujar a los Gobiernos a firmar tratados de inversión. Y hay pocas pruebas de que también estén advirtiendo de los posibles riesgos a los Estados.

Los TBI representan un enorme avance en el campo, y deberían ser alimentados y celebrados, y no denunciados y socavados

Judge Stephen M. Schwebel

El conocido árbitro William W. Park al mismo tiempo que defiende los derechos económicos de las compañías transnacionales asegura que él y sus colegas son políticamente neutrales. "En el heterogéneo mundo de hoy día", escribía en un artículo, "las inversiones transfronterizas se enfriarán si no existe una predisposición por parte de todos los países a aceptar el arbitraje". En ese mismo texto, Park señalaba que "el arbitraje responde a este recelo [la parcialidad de los jueces en los países de acogida], proporcionando un foro que es más neutral que los tribunales del país de acogida, tanto desde el punto de vista político como de procedimiento"91.

La afirmación de Park, es decir, que existe una correlación entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa (IED) no está respaldada por los hechos. Ya en 2003, Mary Hallward-Driemeier, economista sénior del departamento de investigación del Banco Mundial, advertía de que "el análisis de veinte años de flujos bilaterales de IED de la OCDE a países en desarrollo muestra escasos indicios de que los TBI hayan estimulado inversiones adicionales"92. Y su argumento de que "se deben proteger los derechos económicos de los inversores"93 tiende a pasar por alto las obligaciones de los inversores.

Otros actores han recurrido a la táctica del miedo. "Si el arbitraje internacional desaparece, los intercambios económicos internacionales sufrirán enormemente. Nada ocupará su lugar",94 advertía Jan Paulsson. En opinión del juez Schwebel, "la desaparición de los TBI supondría un paso atrás para los inversores, los Estados y la comunidad internacional"95. Y según el árbitro chileno Orrego Vicuña, "si los países no firman TBI, no tendrán nada que ofrecer y perderán la inversión, como se ha visto en numerosas ocasiones"96. Sin embargo, este tipo de amenazas apocalípticas no se basan en la realidad. Brasil, por ejemplo, nunca ha firmado un TBI y recibe más inversión extranjera directa que ningún otro país latinoamericano.

Los árbitros también han tratado de desacreditar a críticos como periodistas y activistas de la sociedad civil que advierten sobre cómo los tratados de inversión en general, y las controversias inversor-Estado en particular, amenazan la soberanía nacional y la democracia97. Así, afirman que a esos críticos les mueve la propaganda, que han sido mal informados y que carecen de conocimientos reales de la legislación en materia de arbitraje de inversiones. Park, por ejemplo, ha manifestado que "algunos teóricos de la conspiración, a menudo periodistas o académicos, ganan aceptación atacando al arbitraje como un proceso inherentemente injusto"98. Paulsson ha tildado a los críticos de "voces estridentes (…) que lanzan propaganda", sugiriendo que aquellas personas que cuestionan la legislación internacional sobre inversiones no tienen respeto alguno por el Estado de derecho99. Asociar todas las críticas con teorías conspirativas o con una falta de respeto por el Estado de derecho es una reacción muy defensiva, que apunta a una comunidad reacia a aceptar que pueda ser necesario introducir reformas sistémicas.

Cuestionar el orden establecido no es una opción

En 2004, el Gobierno estadounidense, que había sido demandado varias veces por compañías canadienses en el marco del TLCAN, adoptó un nuevo modelo de TBI por el que se modificaba la versión de 1994. El texto revisado incorporaba nuevos términos que garantizarían al Gobierno estadounidense cierto espacio normativo para su actividad reguladora, especialmente en los ámbitos de la salud y el medio ambiente. A pesar de que las organizaciones de trabajadores y ambientalistas consideraron que los cambios eran poco adecuados, el destacado juez y árbitro estadounidense Stephen M. Schwebel condenó duramente los cambios100.

Price, que había ayudado a negociar el TLCAN en nombre de los Estados Unidos, también se mostró en contra de flexibilizar las disposiciones en el modelo de TBI estadounidense101. William W. Park, por su parte, señaló que "este giro normativo es altamente problemático y, en última instancia, causará un daño significativo a los intereses estadounidenses en el extranjero"102.

Mi planteamiento es que toda propuesta que altere alguno de los elementos fundamentales del arbitraje internacional constituye una afrenta intolerable contra la institución misma [...] Y a la inversa, toda propuesta que no ataque estos elementos fundamentales, sino que esté concebida para potenciarlos, se debería estudiar cuidadosamente y podría llegar a considerarse que representa una mejora para el proceso.

Charles Brower, árbitro103

En 2009, Barack Obama prometió, como candidato presidencial, que revisaría el modelo de TBI de 2004 con el objetivo de incrementar las obligaciones laborales y ambientales. Sin embargo, cuando apareció el nuevo texto, en 2012, no se habían introducido cambios significativos104. El juez Schwebel formaba parte del comité asesor del Gobierno y, junto con los grupos de presión empresariales, abogó por retomar una protección más fuerte de las inversiones, siguiendo el modelo de TBI de 1994105. Parece que se salió con la suya.

Al mismo tiempo, los abogados especializados en inversiones se enfrentaban a la posibilidad de reforma de los tratados de inversión en la Unión Europea (véase el capítulo 3). Grupos de la sociedad civil llevaban mucho tiempo abogando por una nueva generación de tratados de inversión que garantizara un mejor equilibrio entre intereses públicos y privados106. La Comisión Europea y el Parlamento Europeo parecían moverse en esa dirección107. Los árbitros no perdieron el tiempo presentando sus 'neutrales' puntos de vista. Lalonde, por ejemplo, expresó su preocupación de que la nueva política de inversiones de la UE rebajaría la protección de los inversores. Apuntó además que, para Canadá, sería una ventaja negociar un único TBI europeo que 27 TBI, uno por cada Estado miembro de la UE, pero advirtió: "Una condición sería que no terminemos con un producto de segunda clase o con un producto más débil del existente en estos momentos cuando negociamos de forma bilateral con cada país"108.

El árbitro francés Emmanuel Gaillard manifestó su inquietud sobre la propuesta de la Comisión Europea de rescindir los TBI entre los Estados miembros de la UE (los TBI intracomunitarios)109. Gaillard advirtió que la "iniciativa para crear un espacio con igualdad de condiciones para las inversiones en Europa tendrá la consecuencia indeseada de alejar de la Unión Europea a las compañías que deseen invertir en Europa"110. Al igual que sus compañeros de profesión, parecía estar convencido de que se necesitan tratados de inversión para atraer IED, aunque las pruebas de ello no son concluyentes111. Quizá el hecho de que el propio Gaillard haya arbitrado en al menos tres casos de TBI intracomunitarios ofrezca alguna explicación de por qué estaba tan preocupado por mantener esos acuerdos112.

Más recientemente, la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) ha discutido la posibilidad de establecer un centro de arbitraje que podría sustituir al CIADI113. Esta propuesta busca corregir algunas de los fallas en las normas de arbitraje vigentes. Al preguntársele cuál era su opinión sobre esta idea, el árbitro de élite chileno Francisco Orrego Vicuña declaró: "El resultado sería una especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofreciendo una alternativa al CIADI y a otras instancias que se perciben como demasiado favorables a los inversores. No creo que sea una buena idea, puesto que una institución así se consideraría con casi total seguridad como demasiado favorable al Estado y eso no sería satisfactorio para los inversores"114. Resulta notable que que Orrego Vicuña no parezca darse cuenta del doble estándar inherente a su comentario. A la vez que defiende un sistema que se entiende como favorable a los inversores, opina que un sistema que pudiera percibirse como favorable al Estado sería inaceptable.

Los árbitros, en tanto que comunidad cerrada con posiciones influyentes en el ámbito jurídico y político de las relaciones entre inversores y Estados, han intentado asegurarse de que no se apliquen reformas sustanciales que pudieran poner en peligro su propia situación financiera.

Firme aquí, por favor

Las compañías solo pueden demandar a los Gobiernos cuando estos han aceptado someterse al arbitraje internacional en los tratados de inversión. Para los abogados especializados en inversiones esto significa que, sin tratados de inversión, no hay casos. Y sin casos, no hay trabajo como árbitro ni consejero.

Se han dado ocasiones en que el papel de árbitros de élite como asesores del Gobierno les ha proporcionado la oportunidad de abogar por la firma de los tratados de inversión que incluyen una amplia protección de los inversores.

Por ejemplo, en la década de 1990, Paulsson asesoró al Gobierno mexicano durante la negociación de las reglas de protección de inversiones (Capítulo XI) del TLCAN115. Más tarde, esto le ofreció un nombramiento muy bien pagado presidiendo dos paneles de arbitraje en que varias compañías demandaban a México amparándose en dicho tratado.

Las reglas [de inversión] tienden a ser elaboradas por las personas que inevitablemente salen y las usan.

Especialista en arbitraje de inversiones116

d no tuvo cargos como asesor de Gobiernos, pero utilizó una conferencia pública en la República de Mauricio para animar al Gobierno de este país a firmar tratados de inversión. Y concluyó recomendando que se incluyeran cláusulas que garantizaran una amplia protección de los inversores en los nuevos TBI117 118.

Price, que ha negociado tratados de inversión en representación de los Estados Unidos, dirigió las negociaciones sobre el Capítulo XI del TLCAN, en las que, de acuerdo a reportes, ayudó a convencer al Gobierno mexicano de que aceptara el arbitraje inversor-Estado119. En consecuencia, el Gobierno mexicano abandonó el principio por el que solo los tribunales nacionales tenían competencia para examinar un caso presentado por inversores extranjeros (algo conocido como la 'doctrina Calvo') y que era parte de la Constitución mexicana. Más tarde, Price cosechó los beneficios al ser contratado por dos compañías estadounidenses distintas para demandar a México por un incumplimiento de las normas del TLCAN120.

Normas imprecisas, más controversias

Los tratados de inversión contienen toda una serie de cláusulas relativas a la protección de las inversiones. El presunto incumplimiento de una o más de estas disposiciones por parte del Estado de acogida otorga a las compañías el derecho a interponer una demanda. Cuando esas disposiciones están formuladas de forma poco precisa, dan lugar a que las compañías presenten demandas en toda una serie de situaciones que, de otro modo, no serían admisibles. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha señalado que "muchas disposiciones de AII [acuerdos internacionales de inversión] están redactadas en términos imprecisos". Por lo tanto, lo único que se interpone entre las ambiguas normas de los tratados de inversión y la demanda de un inversor es la forma en que los árbitros interpretan las cláusulas del tratado en cuestión121. Si la cláusula no es precisa, se presta a una interpretación amplia. Esto demuestra la importancia del papel de los árbitros.

Una interpretación amplia de la redacción minimalista de un tratado puede dar lugar a una falta de previsibilidad en la aplicación de la norma. Esto, a su vez, puede llevar a socavar la intervención legítima del Estado con fines económicos, sociales, ambientales y otros objetivos de desarrollo.

UNCTAD122

Un buen ejemplo de ello es la obligación de los Estados de conceder un 'trato justo y equitativo' a los inversores, una condición que aparece en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión. Esta cláusula se considera una de las más ambiguas e imprecisas y, según la UNCTAD, se ha convertido en "la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores en el marco de AII"123. La UNCTAD también ha señalado que los árbitros han "interpretado el concepto de trato justo y equitativo en un sentido bastante amplio", llegando a la conclusión de que "el resultado puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, que favorece indebidamente a los intereses de los inversores e ignora la regulación legítima en pro del interés público"124.

En un reciente estudio estadístico basado en 140 casos relativos a tratados de inversión, el profesor Gus Van Harten halló pruebas de que los árbitros tienden a adoptar una interpretación amplia, favorable al demandante, de varias cláusulas, como el propio concepto de 'inversión'. También concluyó que era más probable que los árbitros demostraran una interpretación amplia de las cláusulas cuando el inversor implicado en la controversia procedía de Francia, Alemania, el Reino Unido o los Estados Unidos125.

Los árbitros también pueden promover una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando actúan como consejeros. En el caso de Fireman's Fund contra México, presentado al amparo del TLCAN, el inversor, una compañía de seguros, reclamaba que México había expropiado su inversión financiera. Esto se debió a las medidas de emergencia adoptadas por México durante la crisis financiera de 1997. La interpretación de la cláusula relativa a expropiaciones fue decisiva en el laudo final. Al parecer, los consejeros del inversor, Price y Schwebel, escribieron un informe de 82 páginas en que defendían que la expropiación se debía interpretar de una forma más amplia que el concepto de 'confiscación de bienes'126.

El profesor Van Harten abrió un acalorado debate al apuntar que los árbitros parecen tener intereses financieros y profesionales cuando interpretan la ley de forma amplia. En su opinión, los árbitros tenían incentivos para asegurarse futuros nombramientos en paneles de arbitraje y para complacer a las partes corporativas, ya que estas pueden iniciar controversias: "Los árbitros pueden verse influidos por la necesidad de apaciguar a los actores con poder o influencia sobre determinadas decisiones relativas a nombramientos, así como a la posición más general de la industria del arbitraje"127.

Esta idea fue recientemente respaldada por el presidente del Tribunal Supremo y exfiscal general de Singapur, Sundaresh Menon, que apuntó que es "en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción y después a favor del inversor en la etapa de méritos porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio. Esto apunta a un abogado moderno de carácter hipersofisticado y dedicado a la caza de ambulancias"128.

Mientras que los árbitros tienden a aplicar una interpretación amplia de las cláusulas que favorecen al inversor, suelen adoptar un enfoque restrictivo en contextos más generales del derecho internacional en lo que respecta a los derechos humanos y sociales. En mayo de 2012, el Centro Europeo para los Derechos Constitucionales y Humanos (ECCHR) intentó presentar una declaración por escrito (amicus curiae) ante un tribunal arbitral que estaba examinando dos casos contra Zimbabwe129. Los casos estaban relacionados con plantaciones madereras. La declaración planteaba que las tierras de las plantaciones en disputa se encontraban en territorios ancestrales de los pueblos indígenas, por lo que la decisión del tribunal tendría un impacto sobre los derechos de las comunidades indígenas a sus tierras. El tribunal, presidido por Yves Fortier, se negó incluso a escuchar estas preocupaciones130.

El juez Bruno Simma, de la Corte Internacional de Justicia, ha observado que "otorgar la debida consideración a los derechos económicos y sociales es la excepción y no la regla en el arbitraje inversor-Estado" y ha abogado por que estos procesos presten más atención a la legislación internacional en materia de medio ambiente y derechos humanos131. Los árbitros de élite, los profesionales del sector y los inversores reaccionaron con dureza ante esta propuesta132. Esto pone de manifiesto una cierta hipocresía, ya que los árbitros fomentan una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando ello favorece al inversor, pero consideran que la idea de un enfoque más amplio que favorezca a los intereses de otros actores, como serían las víctimas de violaciones de los derechos humanos, es inaceptable.

Siempre he encontrado bastante extraño que se presenten dictámenes jurídicos de expertos en materia de derecho internacional ante los tribunales de los tratados de inversión.

Andrew Newcombe, Facultad de Derecho de la Universidad de Victoria133

Confíe en los expertos

Los testigos expertos o peritos en los juicios suelen asociarse con conocimientos técnicos o científicos. Sin embargo, en los casos inversor-Estado es ahora una práctica habitual citar a otros abogados especializados en inversiones como expertos para defender la cuestión jurídica de fondo que es determinante para el caso. El experto discute una cláusula específica del acuerdo o interpreta dicha cláusula a la luz del caso concreto, en nombre de una de las partes. En definitiva, lo que ocurre es que una serie de veteranos profesionales del ámbito jurídico –que es muy probable que también sean árbitros–, "entran y les dicen a sus compañeros árbitros de qué ley se trata y cómo debería aplicarse""134. Paulsson, uno de los árbitros de élite, ha ofrecido dictámenes periciales de este tipo135. Esta práctica resultaría inaceptable en cualquier otro proceso judicial136.

Esta función les permite incidir en el desarrollo del sistema desde otra perspectiva, que también resulta ser bastante lucrativa.

Fomentando reformas para evitar cambios estructurales

Actualmente, existen algunas reacciones contrarias al sistema de arbitraje de inversiones137. La imagen de legitimidad del sistema se está erosionando (véase el capítulo 2). Dada la presión que se está ejerciendo sobre el arbitraje inversor-Estado, no es de extrañar que los árbitros de élite estén buscando formas de defenderlo.

Algunos árbitros se han mostrado más receptivos que otros ante las críticas y las medidas de los Gobiernos para recuperar cierto espacio normativo para la regulación. Park, por ejemplo, ha señalado que "para que el arbitraje de inversiones cumpla su promesa [...] se debe encontrar algún mecanismo para fomentar una mayor sensibilidad hacia los intereses vitales del Estado de acogida. En caso contrario, el arbitraje inversor-Estado podría caer preso de la presión pública que surge como reacción a las victorias de inversores"138.

Honatiau lo planteó más claramente, afirmando que el arbitraje de inversiones debe hacer frente a los desafíos. Así, ha reconocido que es necesario revisar los roles de todos los actores que participan en el arbitraje y aceptar algunos cambios en la forma en que funciona el sistema. En su opinión, "es solo a este precio que el arbitraje seguirá siendo en las próximas décadas el 'juez natural' del comercio internacional"139.

Si bien algunos árbitros destacados han admitido que existe un problema de legitimidad, muchas de las reformas que proponen – como la sugerencia de Paulsson y van den Berg de que las instituciones que administran las controversias inversor-Estado (como el CIADI, la LCIA, la CCI, etc.), y no las partes, deberían designar a todo el panel140 o de que se incremente la transparencia– no cuestionan el sesgo proinversor inherente al sistema141.

Hoy en día, flotan algunas ideas que constituyen amenazas muy significativas al arbitraje. Espero que estas amenazas se puedan evitar porque soy partidario del arbitraje como cuestión de política normativa. Pero de lo contrario, hagamos por lo menos que sus detractores se den cuenta de que sean cuales sean sus objeciones al arbitraje, el arbitraje internacional es algo distinto.

Jan Paulsson, árbitro y jefe del departamento de arbitraje internacional de la firma de abogados Freshfields142

Charles Brower apuntó acertadamente que la comunidad del arbitraje solo está dispuesta a aceptar reformas en la medida en que "tales estrategias no exijan una reestructuración fundamental de todo el sistema"143. Así que, aunque puede que se den intentos sinceros de mejorar un sistema defectuoso, estos representan, al mismo tiempo, un ejercicio de autoconservación.

Los árbitros gozan de una posición privilegiada de influencia y poder debido a los diferentes papeles que desempeñan. Como académicos, pueden influir en los conocimientos y comprensión del campo, plantear teorías que fomenten la práctica profesional y ayudar a moldear a los abogados de inversiones del futuro. Como funcionarios del Gobierno, pueden negociar tratados de inversión que incluyen cláusulas de protección de las inversiones de gran alcance. Como expertos en la materia, pueden promover el sistema de arbitraje inversor-Estado y abogar por unos términos flexibles en la redacción de las normas de inversión. Y como árbitros, pueden interpretar estos términos imprecisos y, con ello, generar aún más trabajo.

Si las firmas de abogados especializadas en inversiones pueden ser calificadas de cazadoras de ambulancias que animan a las 'víctimas' a aprovecharse de las leyes que las protegen (véase el capítulo 3), los árbitros podrían verse como los responsables de crear las condiciones para que se produzcan los accidentes.

A pesar de ello, son pocos los que parecen preocupados por estos hechos. Una explicación plausible de por qué los conflictos que atraen los múltiples roles de los árbitros de inversiones podrían ser menos aceptables en la comunidad de las inversiones radica en el hecho de que afectan a la naturaleza fundamental de cómo funciona y se mantiene el sistema. No es algo que se pueda arreglar aplicando reglas de procedimiento más estrictas, sino que exige un cambio de sistema.

Esta nueva era del arbitraje es, de hecho, su época de oro […] Nunca antes se habían dejado tantas controversias a disposición de los árbitros; nunca antes se les había concedido a estos tanta autonomía.

Sundaresh Menon SC, presidente del Tribunal Supremo de Singapur144

Referencias capítulo 4:

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• 4. Los honorarios del Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) están fijados en 3.000 dólares por día, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?request Type=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&ScheduledFees= True&year=2012&language=Spanish. La Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) tiene estipulada una tarifa de 700 dólares por hora (450 libras esterlinas), http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitration_Costs.aspx. [7-11- 2012]. Otras instancias arbitrales calculan los honorarios del árbitro en proporción a la cuantía que es objeto de la controversia (CII).
• 5. Cámara de Comercio Internacional - CCI (2012) Reglamentos de arbitraje y de ADR, http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitrat... [7-11-2012].
• 6. Chevron and Texaco v. Ecuador (2011) Final Award, http://cdn.lbresearch.com/files/gar/articles/20110831_Final_Comme_40973a... [6-11-2012]. Cantidad original: 652.120 euros (tipo de cambio: 1 EUR = 1,44 USD a 31-8-2011).
• 7. Jan Oostergetel and Theodora Laurentius v. Slovakia (2012) Final Award, http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0933.pdf [8-11-2012]. Cantidad original: 500 euros (tipo de cambio: 1 EUR = 1,32 USD a 23-4-2012).
• 8. Barker, Emily (2005) Editor's Note, Focus Europe. An American Lawyer supplement 27:6, summer.
• 9. Samuels, David (2006) Roundtable: the under 45s versus the heavyweights, Global Arbitration Review, Volume 1 - Issue 5, 1 de noviembre, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/16467/roundtable-... [7-11-2012].
• 10. Kapeliuk, Daphna (2010) The Repeat Appointment Factor - Exploring Decision Patterns of Elite Investment Arbitrators, Cornell Law Review 96:47, p. 77, http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Kape... [8-9- 2012].
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• 12. Entrevista con un investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 1 de junio de 2012.
• 13. ICSID (2012) Caseload – Statistics Issue 2012‐2, p. 16, http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSID DocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True &language=English32 [10-9-2012].
• 14. Véase el anexo A: www.tni.org/profiting-annex-a
• 15. Van Harten, Gus (2012) The (lack of) women arbitrators in investment treaty arbitration. FDI Perspectives, p. 1, http://ssrn.com/abstract=2005336 [30-10-2012].
• 16. Ross, Alison (2010) Brigitte in Brazil, Global Arbitration Review, Volume 5 - Issue 3, 5 de julio, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28494/brigitte-brazil [7-11-2012].
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• 19. Dezalay, Yves y Garth, Bryant G. (1996) Dealing in Virtue. International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago and London p. 195.
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• 27. Entrevista con un investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 1 de junio de 2012.
• 28. Samuels, David (2006), véase nota 9.
• 29. Barker, Alyx (2012) Taking on the "inner mafia", Global Arbitration Review, 2 de octubre, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30863/taking-inner-m... [7-11-2012].
• 30. Todas las estadísticas que se presentan en este capítulo se basan en los casos conocidos relativos a tratados de inversión regidos por distintas normas (UNCITRAL, CIADI, etc.), a no ser que se especifique lo contrario. Los datos fueron recopilados por las autoras mediante la combinación de búsquedas en varias bases de datos: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)- 394 casos (1987-2010), International Investment Arbitration and Public Policy (IIAPP)-249 casos (1987-2010), Investment Treaty Arbitration (ITA) (1990-2012), casos del CIADI (1972-2012), referencias en los propios currículums de los árbitros y referencias en el portal de noticias Investment Arbitration Reporter. Para una lista detallada de los 247 casos, véase el anexo B: www.tni.org/profiting-annex-b.
• 31. UNCTAD (2012) World Investment report. Towards a New Generation of Investment Policies, http://unctad.org/en/Pages/DIAE/World%20Investment%20Report/WIR2012_WebF... [7-11-2012].
• 32. Véase el anexo B: www.tni.org/profiting-annex-b y el anexo C: www.tni.org/profiting-annex-c
• 33. Hay 559 árbitros acreditados ante el Panel de árbitros del CIADI. Esto da una idea del número de árbitros de inversiones que están calificados y disponibles para actuar en casos inversor-Estado. Cabe destacar, sin embargo, que no todos los 15 árbitros de la élite cuentan están acreditados ante el CIADI, pero eso no les impide actuar como árbitros, siempre y cuando sean designados por una de las partes. List of members of the Panel of Conciliators and Arbitrators of ICSID/ 10-7-2012: http://icsid.worldbank.org/ ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal= MembersofPannel [7-11-2012].
• 34. Es importante resaltar que la información sobre el papel de los árbitros suele mantenerse en secreto. De especial dificultad es saber si los abogados que actúan como árbitros también actúan como abogados defensores. Las autoras han conseguido identificar algunos casos en que ocho de los 15 árbitros de élite han desempeñado el papel de abogados defensores. Estos ocho son los que tienden a mencionar los casos en que han actuado como abogados en sus propios currículums. En cuanto al resto, nunca han actuado como abogados defensores o no hay información disponible al respecto.
• 35. Véase el anexo B: www.tni.org/profiting-annex-b
• 36. Ross, Alison (2010), véase nota 16.
• 37. Ibid.
• 38. Ross, Alison (2012) LONDON: Build on the classic model, urges Brower, Global Arbitration Review, Volume 7 - Issue 3, 21 de mayo, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/30558/london-buil... [7-11- 2012].
• 39. The Metropolitan Corporate Counsel (2009) A World-Class International Arbitrator Speaks!, the Editor's interview with Charles N. Brower, p. 24, http://www.metrocorpcounsel.com/pdf/2009/August/24.pdf [7-11-2012].
• 40. Currículum vitae de Francisco Orrego Vicuña, http://www.rzuser.uni-heidelberg.de/~p00/down/cv_orrego.pdf [7-11- 2012].
• 41. Orrego Vicuña es también conocido por defender el régimen de Pinochet. En 1998, cuando Pinochet se enfrentaba a la extradición solicitada por España, Orrego Vicuña escribió un documento de opinión en que sostenía que el Gobierno de Pinochet "no fue insensible a los temas de derechos humanos" y pedía al Reino Unido que no extraditara al dictador. Véase: www.elclarin.cl/images/pdf/19981211OrregoVicuConfidentialOpinionSpain.pdf [7-11-2012].
• 42. Ross, Alison (2010) From ICCA to the icecaps: an interview with Francisco Orrego Vicuña, Global Arbitration Review, Volume 5 - Issue 4, 1 de septiembre, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/28666/from-icca-i... [7-11-2012].
• 43. Reuters (2012) Sherritt International Corporation (S.TO), http://www.reuters.com/finance/stocks/companyOfficers?symbol=S.TO [2-11-2012].
• 44. Curriculum Vitae of L. Yves Fortier QC, http://www.20essexst.com/member/yves-fortier [7-11-2012].
• 45. Norton Rose (2011) Revered international arbitrator, Yves Fortier, leaving Norton Rose OR to establish independent practice, http://www.nortonrose.com/news/57534/revered-international-arbitrator-yv... [7-11-2012].
• 46. Ross, Alison (2010) An Interview with Yves Fortier, Global Arbitration Review, 19 de febrero, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/27665/an-interview-y... [7-11-2012].
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• 50. Enron v. Argentina (ICSID Case No. ARB/01/3) y LG&E v. Argentina (ICSID Case No. ARB/02/1). Ambos casos se derivaron de las mismas circunstancias, la crisis económica argentina de 2001-2002, y, en ambos casos, Argentina alegó en su defensa un estado de necesidad a causa de la crisis. Mientras que en el caso de LG&E, el tribunal dictaminó a favor de Argentina, siete meses más tarde, en el caso de Enron, el tribunal emitió un dictamen a favor de la compañía.
• 51. British Gas (BG) v. Argentina (International Chamber of Commerce (UNCITRAL), http://italaw.com/documents/BGvArgentina.pdf and Abaclat and others v. Argentine Republic (ICSID ARB/07/5), http://italaw.com/documents/Abaclat_v_Argentina_Request_for_Disqualifica... [7-11-2012].
• 52. Bockstiegel, Karl-Heinz (2007) Enterprise v. State: the New David and Goliath?, Arbitration International, vol. 23, no. 1, http://www.claytonutz.com/ialecture/2006/transcript_2006.html [7-11-2012].
• 53. Toulson, Tom and Ross, Alison (2011) And the winner is… GAR's pick of the best, Global Arbitration Review, 4 de marzo, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/29299/and-winner-is-... [7-11-2012].
• 54. Elward, David (2010) Hanotiau in demand as speaker, Global Arbitration Review, 20 de septiembre, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28720/hanotiau-deman... [7-11-2012].
• 55. Ross, Alison (2011) Boutique firm to gain Singapore outpost, Global Arbitration Review, 9 de diciembre, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30031/boutique-firm-... [7-11-2012].
• 56. Otros árbitros de élite han abandonado sus cargos en firmas de abogados internacionales aduciendo posibles conflictos de interés. Entre ellos, estarían Gabrielle Kaufmann-Kohler, Albert Jan van den Berg, Bernard Hanotiau, Yves Fortier y Marc Lalonde.
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• 58. Paulsson, Jan (2009) Repudiation of International Arbitration Agreements and the Public Interest, Kluwer Arbitration Blog, 16 de febrero, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/02/16/repudiation-of-internat... [7-11-2012].
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• 63. En el caso de RFCC contra Marruecos, Gaillard, actuando como abogado defensor, estaba intentando anular un laudo que Ghana iba a utilizar para su propia defensa en el caso de Telekom Malaysia contra Ghana, en que el mismo era el árbitro.
• 64. Gaillard, Emmanuel (2009) Russia cannot walk away from its legal obligations, Letter to the Editor, Financial Times, 18 de agosto, http://www.ft.com/intl/cms/s/0/c63d918a-8b8d-11de-9f50-00144feabdc0.html... [7-11-2012].
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• 66. Park, W. and Alvarez, G (2003), véase nota 20, p. 396.
• 67. Park, W. and Alvarez, G (2003), véase nota 20, p. 383.
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• 70. D. Price dimitió en 2007 para aceptar un nombramiento en la Casa Blanca y fue reemplazado por Charles Poncet.
• 71. Véase el anexo D: www.tni.org/profiting-annex-d
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• 83. The New York Times (2008) Statement From G-20 Summit, http://www.nytimes.com/2008/11/16/washington/summit-text.html [7 -11-2012].
• 84. Price, Daniel (2008) The New Face of Protectionism, The New York Times, 1 de septiembre, http://www.nytimes.com/2009/09/02/opinion/02iht-edprice.html y Price, Daniel (2009) Protectionism Resurgent, The New York Times, 26 de marzo, http://www.nytimes.com/2009/03/27/opinion/27iht-edprice.html [7 -11-2012].
• 85. Norton Rose (2011), véase nota 44.
• 86. Página web de Daniel M. Price PLLC, http://danielmpricepllc.com [7 -11-2012].
• 87. Página web de Rock Creek Global Advisors, http://www.rockcreekadvisors.com [7-11-2012].
• 88. Elward, David (2011) Daniel Price sets up alone, Global Arbitration Review, 27 de junio, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/29580/daniel-price-s... [7-11-2012]
• 89. Véase, por ejemplo: Bernasconi-Osterwalder, Nathalie et al (2011) Arbitrator Independence and Impartiality: Examining the Dual Role of Arbitrator and Counsel, IISD, http://www.iisd.org/publications/pub.aspx?id=1442; Goldhaber, M.d (2006) Are two hats too many?, Transnational Dispute Management (TDM) 3, no. 2, http://www.transnational-dispute-management.com/article.asp?key=781; o Special Issue on Arbitrator Bias, Transnational Dispute Management (TDM) 4, (2008), http://www.transnational-dispute-management.com/journal-browse-issues-to... [16-11-2012].
• 90. Ross, Alison (2010), véase nota 16.
• 91. Park, W. y Alvarez, G (2003), véase nota 20, p. 369, 396.
• 92. Mary Hallward-Driemeier (2003) Do Bilateral Investment Treaties Attract Foreign Direct Investment? Only a Bit … and They Could Bite, World Bank Policy Research Working Paper, p. 22, http://elibrary.worldbank.org/content/workingpaper/10.1596/1813-9450-3121 [7-11-2012].
• 93. El juez Charles Brower, por ejemplo, afirmó que "la solución de controversias tiene una función central en la estabilización de las expectativas de los inversores extranjeros y les permite contrarrestar un comportamiento oportunista por parte del Estado de acogida, tales como injerencias indebidas en los derechos económicos del inversor". Véase Brower, C. & Schill, S (2009) Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?, Chicago Journal of International Law, p. 477.
• 94. Paulsson, Jan (2008) International Arbitration is Not Arbitration, Stockholm International Arbitration Review, p. 3.
• 95. Global Arbitration Review (2010), véase nota 59.
• 96. Ross, Alison (2010), véase nota 41.
• 97. Para leer un relato sobre la campaña contra el Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI), véase: http://www.gppi.net/fileadmin/gppi/Tieleman_MAI_GPP_Network.pdf [16-11-2012]. Entre los artículos de grandes medios que han publicado opiniones de personas críticas con los tratados de protección de inversiones estarían: DePalma, Anthony (2001) Nafta's Powerful Little Secret; Obscure Tribunals Settle Disputes, but Go Too Far, Critics Say, The New York Times, 11 de marzo, http://www.nytimes.com/2001/03/11/business/nafta-s-powerful-little-secre... y Malik, Mahnaz (2011) The legal monster that lets companies sue countries, The Guardian, 4 de noviembre, http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2011/nov/04/bilateral-investment... [7-11-2012].
• 98. Perry, Sebastian (2011), véase nota 3.
• 99. Schneiderman, David (2010), véase nota 68, p. 28-29.
• 100. Schwebel, Stephen M. (2009) A critical assessment of the US model BIT, Keynote Address at Twelfth ITF Public Conference, Londres, 15 de mayo, http://www.biicl.org/files/4253_schwebel-biicl15may2009speech_cor2.pdf [7-11-2012].
• 101. Alvarez, J.E. (2011) The Return of the State, Minnesota Journal of Int'l Law, 20:2, p. 241, http://www.minnjil.org/wp-content/uploads/2011/07/Alvarez-Final-Version.pdf [7-11-2012].
• 102. Park, W. and Alvarez, G (2003), véase nota 20, p. 395.
• 103. Ross, Alison (2012), véase nota 37.
• 104. Global Arbitration Review (2012) The new US model BIT: not so very different from the old version, 21 de abril, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30488/the-new-us-mod... [7 de noviembre de 2012]
• 105. U.S. Department of State (2009) Report of the Subcommittee on Investment of the Advisory Committee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty: Annexes, http://www.state.gov/e/eb/rls/othr/2009/131118.htm [7-11- 2012].
• 106. La red Seattle to Brussels (S2B) está formada por un grupo de organizaciones europeas que hacen campaña para promover unas políticas de inversión y un sistema de comercio más sostenibles, democráticos y responsables en Europa. Véase: http://www.s2bnetwork.org/themes/eu-investment-policy.html
• 107. Parlamento Europeo (2011) Resolución del Parlamento Europeo, 6 de abril de 2011, sobre la futura política europea en materia de inversiones extranjeras (2010/2203(INI)), http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P7-TA-20... [7-11-2012].
• 108. Global Arbitration Review (2010) BITs after Lisbon: what mark will the new EU treaty leave?, 15 de abril, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28287/bits-lisbon-ma... [7-11-2012].
• 109. von Krause, Christophe (2010) The European Commission's Opposition To Intra-EU BITs And Its Impact On Investment Arbitration, Kluwer Arbitration Blog, 28 de septiembre, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/09/28/the-european-commission... [7-11-2012].
• 110. Ross, Alison (2011), véase nota 64.
• 111. Estudios del Banco Mundial y de la UNCTAD han demostrado que no existe una correlación direta entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa. Véase: Mary Hallward-Driemeier (2003), véase nota 92 y UNCTAD (2009) The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment to Developing Countries, http://unctad.org/en/Docs/diaeia20095_en.pdf [7-11-2012].
• 112. Eastern Sugar v. Czech Republic, SCC/082004 (Czech Republic-Netherlands BIT); Binder v. Czech Republic (Czech Republic-Germany BIT); Railworld v Estonia, ICSID Case No. ARB/06/6 (Estonia-Netherlands BIT).
• 113. Fiezzoni, Silvia Karina (2012) UNASUR Arbitration Centre: The Present Situation and the Principal Characteristics of Ecuador's Proposal, Investment Treaty News, 12 de enero, http://www.iisd.org/itn/2012/01/12/unasur [7-11-2012].
• 114. Ross, Alison (2010), véase nota 41.
• 115. Paulsson, Jan (1995) Arbitration Without Privity, 10(2) ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, p. 248
• 116. Entrevista con un especialista en arbitraje de inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 8 de junio de 2012.
• 117. Emmanuel Gaillard (2010) Response to the Report, Proceedings of the Mauritius International Arbitration Conference 2010 "Flaws and Presumptions: Rethinking Arbitration Law and Practice in a new Arbitral Seat", Mauritius, 13 y 14 de diciembre, p. 323, www.pca-cpa.org/showfile.asp?fil_id=1924 [8-11-2012].
• 118. Ross, Alison (2010) Mauritius to benefit from EU turmoil?, Global Arbitration Review, 15 de diciembre, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/28990 [7-11-2012]
• 119. Patel, Bimal (2006/2007) Multiple Roles for a Unified Continent: Negotiating NAFTA, p. 3, http://www.thepresidency.org/storage/documents/Vater/Patel.pdf y Wilkinson, Suzanne M. (2002) NAFTA, Mexico & Metalclad, Master thesis, p. 76-79, https://circle.ubc.ca/handle/2429/13062 [7-11-2012].
• 120. Archer Daniels Midland Company and TATE & LYLE Ingredients Americas v. Mexico (ICSID CASE Nº.ARB (AF) /04/5) y Fireman's Fund Insurance (Allianz) v Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/02/01).
• 121. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2011) Interpretation of IIAs: What States Can Do, IIA Issues Note, diciembre, p. 8, http://www.unctad.org/en/Docs/webdiaeia2011d10_en.pdf [20-10-2012].
• 122. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012) Fair and equitable treatment: a sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. Nueva York y Ginebra, p. 21.
• 123. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012), véase nota 121, p. 21.
• 124. United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD) (2012), véase nota 121, p. 30.
• 125. Van Harten, Gus (2012) Pro-Investor or Pro-State Bias in Investment-Treaty Arbitration? Forthcoming Study Gives Cause for Concern, Investment Treaty News, 13 de abril, http://www.iisd.org/itn/2012/04/13/pro-investor-or-pro-state-bias-in-inv... [7-11-2012]
• 126. Rosero, John D. (2010) Private v public authority in NAFTA: the procyclicality of Investor protections and global governance issues, PhD dissertation, p. 318, http://mss3.libraries.rutgers.edu/dlr/showfed.php?pid=rutgers-lib:27211 [16-11-2012]
• 127. Van Harten, Gus (2012), véase nota 17, p. 10.
• 128. Ross, Alison (2012) Menon kicks off ICCA Congress with call for regulation, Global Arbitration Review, 11 de junio, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30600/menon-opens-ic... [5-11-2012].
• 129. Border Timbers Limited and others v. Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/25) y Bernhard von Pezold and others v. Zimbabwe (ICSID Case No. ARB/10/15).
• 130. European Center for Constitutional and Human Rights (2012) Human Rights inapplicable in International Investment Arbitration? A commentary on the non-admission of ECCHR and Indigenous Communities as Amici Curiae before the ICSID tribunal, Berlín, http://www.ecchr.de/index.php/cr/articles/human-rights-inapplicable-in-i... [7-11-2012].
• 131. Perry, Sebastian (2011), véase nota 21.
• 132. Ibid.
• 133. Newcombe, Andrew (2010) The Strange Case of Expert Legal Opinions in Investment Treaty Arbitrations, Kluwer Arbitration Blog, 18 de marzo, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/03/18/the-strange-case-of-exp... [7-11-2012].
• 134. Entrevista con un investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 1 de junio de 2012.
• 135. Paulsson, Jan (2012) Expert opinion in the case of Chevron and Texaco v. Ecuador, UNICTRAL case, 12 de marzo, http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0176_0.pdf [7-11-2012].
• 136. Entrevista con un investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 1 de junio de 2012.
• 137. Waibel, Michael et al (2010) The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions and Reality. Kluwer Law International.
• 138. Park, W. y Alvarez, G (2003), véase nota 20, p. 399.
• 139. Hanotiau, Bernard (2011) International Arbitration in a Global Economy: The Challenges of the Future, Journal of International Arbitration (Kluwer Law International), vol. 28, issue 2, p. 89-103.
• 140. Paulsson, Jan (2011), véase nota 56.
• 141. Ni siquiera está claro en qué medida estas los árbitros dispuestos a impulsar estas reformas limitadas, teniendo en cuenta la evidente resistencia hasta la fecha. Jan Paulsson, por ejemplo, defendió la posición de la delegación de Bahrein de oponerse a cualquier intento de incorporar disposiciones relativas a la transparencia en las normas de la UNCITRAL-CNUDMI.
• 142. Paulsson, Jan (2008), véase nota 94, p. 18.
• 143. Brower, C. & Schill (2009), véase nota 93, p. 497.
• 144. Menon, Sundaresh (2012) International Arbitration: The Coming of a New Age for Asia (and Elsewhere), speech at ICCA Congress, p. 1-2, http://www.globalarbitrationreview.com/cdn/files/gar/articles/AGs_Openin... [17-11-2012]