Capítulo 5: Especulando con la injusticia: Financiación de controversias relativas a inversiones por parte de terceros

La teoría consiste en tomar el sistema jurídico y convertirlo en un mercado de valores.

John H. Beisner, Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom1

Imagina una compañía multinacional que desea demandar a un Gobierno amparándose en un tratado internacional de inversiones. Está a punto de contratar como consejero a un importante bufete de abogados especializados en arbitraje. Pero los abogados cobran tarifas astronómicas; más de lo que está dispuesta a pagar la compañía. Por suerte para esta última, una firma de inversión le ofrece invertir en el caso. Así, pagará parte de los honorarios de los abogados a cambio de obtener un porcentaje de las ganancias potenciales al final del proceso. Bienvenidos al mundo de la financiación de terceros.

La financiación comercial de demandas por parte de terceros podría describirse como invertir en el pleito de otra entidad con la esperanza de compartir el botín si finalmente se otorga un pago. Por lo general, el financiador tomará entre el 20 y el 50% del laudo final2.

Aunque se sabe poco sobre esta industria, noticias ocasionales apuntan a que grupos dedicados a financiar demandas, como Juridica (Reino Unido), Burford (Estados Unidos) y Omni Bridgeway (Países Bajos), se están convirtiendo en partes establecidas del arbitraje internacional de inversiones. Bancos, fondos de alto riesgo y compañías de seguro también invierten en controversias internacionales. Están surgiendo intermediarios y mercados virtuales donde los demandantes pueden buscar a posibles financiadores y vice versa3. Según declaró recientemente un abogado de la firma Debevoise and Plimpton: "No faltan los financiadores que quieran poner un pie dentro [...] incluso cuando al otro lado hay un deudor"4.

La financiación de terceros es una industria en rápido crecimiento y, sin duda, desempeñará un papel importante en el futuro del arbitraje de inversiones. Los inversores necesitarán o desearán externalizar los riesgos financieros que entraña el arbitraje de inversiones.

Dr. Eric De Brabandere y Julia Lepeltak, Universidad de Leiden5

Tabla 3

Invirtiendo en arbitrajes: algunos terceros financiadores destacados

Una rentabilidad sideral

¿Cuánto dinero pueden ganar los terceros financiadores? Burford, que se encuentra entre los principales financiadores, compromete un promedio de 8 millones de dólares por caso, y Juridica, un promedio de 7,5 millones de dólares9. La rentabilidad oscila entre el 30 y el 50%10, por lo que no es de extrañar que las ganancias de los financiadores de demandas hayan estado creciendo a un ritmo asombroso. Los beneficios de Burford en 2011 se multiplicaron por nueve con respecto a 201011. En ese mismo período, Juridica presenció un incremento del 578% en sus beneficios12.

Los terceros financiadores están especialmente interesados en un mundo que se caracterice por acuerdos monumentales entre las partes y una opacidad flagrante, un lugar donde los tesoros públicos sean tratados por las instancias arbitrales como cajeros automáticos y los laudos se puedan hacer cumplir en todo el mundo. Burford, por ejemplo, presume de "una particular especialidad en el arbitraje relativo a tratados de inversión", un campo en el que espera una rentabilidad significativa en forma de "un múltiple del capital invertido [...] junto con una parte de los ingresos netos"13. En otras palabras: millones de dólares del dinero de los contribuyentes.

Los beneficios y los riesgos financieros asociados con las demandas [de arbitraje] significan que es probable que ofrezcan oportunidades atractivas para terceros financiadores.

Susanna Khouri, Kate Hurford y Clive Bowman, financiadores de demandas en IMF14

Jugando a las apuestas con demandas legales

Tras la crisis de las hipotecas de alto riesgo de Wall Street en 2008, los terceros financiadores recibieron un nuevo impulso. James Tyrrell, socio del bufete de abogados Patton Boggs y al parecer también consejero de Juridica y Burford, señaló que, durante una recesión, "ahí fuera hay un montón de dinero que está buscando un hogar"15. Así que, mientras el resto del mundo se tambaleaba por los excesos provocados por los swaps de impago y las financiaciones temerarias, los terceros financiadores recibían una nueva ola de fondos para seguir jugando a las apuestas. En 2007, Juridica recaudó 125 millones de dólares (80 millones de libras esterlinas) en su oferta pública inicial a través de la Bolsa de Londres16. A fines de 2008 –cuando la recesión mundial alcanzaba su pleno apogeo– entraron en sus arcas otros 116 millones de dólares (74,4 millones de libras esterlinas)17.

Maya Steinitz, de la Universidad de Iowa, afirma que la expansión de la financiación se debe a la "ausencia de facto de toda regulación profesional que permite a financiadores y abogados operar al margen del alcance disciplinario de los colegios de abogados"18. En efecto, la financiación de terceros ha sido calificada de "tierra de nadie jurídica"19, ya que está fundamentalmente libre de toda ley que regule su comportamiento. Y en lo que representa un caso de déjà vu en Wall Street, las pocas leyes que existen han sido en ocasiones redactadas por los propios financiadores20.

Existe incluso la posibilidad – no lo quiera el cielo – de que pudiéramos financiar un caso y, después, revenderlo a terceras partes, un poco como los swaps de impago.

Selvyn Seidel, Fulbrook Management21

Se ha hablado incluso de que los terceros financiadores creen nuevos métodos para maximizar los beneficios, tal como subraya el fundador y presidente de Fulbrook Management, Selvyn Seidel: "Estamos estudiando otros productos [...] Cualquier cosa que vaya desde derivados, por lo que financiaríamos una sola moción en lugar de todo el caso, hasta un paquete de cinco o seis casos agrupados en una minicartera para garantizar cierta seguridad a través de la diversificación. Existe incluso la posibilidad –no lo quiera el cielo– de que pudiéramos financiar un caso y, después, revenderlo a terceras partes, un poco como los swaps de impago"22.

Si todo esto suena demasiado familiar es porque, en algunos casos, son los mismos inversores que facilitaron la adicción de Wall Street a los márgenes de beneficios poco realistas los que ahora están buscando apostar por las demandas. Los fondos de alto riesgo "quieren invertir, y son los mismos [fondos de alto riesgo] que estaban implicados en el mercado de la deuda morosa, por lo que están acostumbrados a ello. Para ellos, este es solo un nuevo tipo de riesgo"23. A esos fondos solo les interesa la posibilidad de ganar, tal como explica John Jones, de la compañía de seguros de riesgo Aon: "En un caso típico[,] un fondo de alto riesgo, que actúa en representación de unos inversores ya adinerados, buscará acumular aún más dinero, no invirtiendo en empresas comerciales ni en creación de riqueza, sino apostando sobre el resultado de una acción legal por daños y perjuicios. No tienen interés alguno en la justicia ni en ningún otro aspecto del caso, solo en las posibilidades de éxito, ya que exigirán un porcentaje de la indemnización recibida a cambio de poner el dinero necesario para entrar en el juego"24.

Multiplicando las demandas

Al financiar demandas que, de otro modo, se podrían resolver rápidamente o abandonarse por completo, la financiación de terceros tiene el potencial de multiplicar el número de controversias relativas a inversiones que se presentan ante árbitros. Ciertas lecciones del pasado confirman que la financiación genera un incremento de las demandas. Australia, por ejemplo, experimentó un aumento estimado del 16,5% en la interposición de demandas tras liberalizar su actitud hacia la financiación de terceros en general25.

Un buen acuerdo de financiación elimina de forma efectiva el riesgo financiero de una demanda cara. Esto significa que una compañía puede presentar una demanda y, después, traspasar la fuga de dinero y el riesgo a un financiador, a la espera de obtener un pago, por lo que el arbitraje contra los estados resulta aún más atractivo para las empresas. Si el dinero no llega, el demandante no tiene nada que perder, pero el demandado (el Gobierno) todavía se ha visto obligado a pagar a bufetes de alto nivel por sus servicios.

Una especial preocupación es el aumento de demandas insustanciales que serían sobreseídas sin financiación externa26. Si bien, por lo general, los financiadores tienen pocos incentivos para invertir en casos poco sólidos, las burbujas en el mercado de las demandas legales podrían estimular precisamente eso27. Mick Smith, cofundador de Calunius Capital, indica que así sucede: "La idea de que necesitas unos méritos sólidos es errónea; todo tiene un precio"28. Una condición en el acuerdo de financiación siempre puede hacer que un caso poco sólido le merezca la pena al financiador. En última instancia, las demandas superficiales y de alto riesgo podrían servir para inflar el valor de las carteras de los financiadores. Como señala Burford Group: "Si rehuimos el riesgo por temor a perder, como hacen algunos inversores en pleitos, no maximizaremos el rendimiento potencial de esta cartera"29.

En estos días funciona básicamente la ley de las operaciones conjuntas. Así que te llegan los inversores privados y te dicen: 'Eh, ¿a quién podemos demandar ahora? Voy a poner cinco millones de dólares y vamos a descubrir algo y ver adónde llegamos a partir de ahí, e intentar conseguir unos beneficios'.

Peter Snyder, director general de New Media Strategies30

Incrementando las facturas legales e invirtiendo en el cambio de las reglas

La financiación de terceros también puede generar un incremento de las facturas legales, lastrando los maltrechos presupuestos soberanos con costos de arbitraje aún mayores. Un ejemplo de ello es la demanda presentada por S&T Oil Equipment and Machinery Ltd. contra Rumanía. El caso fue finalmente archivado cuando la compañía petrolera dejó de pagar sus facturas legales, pero solo después de haberlo mantenido en pie durante dos años extra gracias a una inyección de capital de Juridica. Rumanía sigue presa de los costos legales, incluidos los correspondientes a los dos años extra de procedimiento31. Un inversor que cuenta con financiación de terceros también es más probable que implique a más expertos y testigos en la controversia, incrementando así los costos legales del Estado demandado.

En su afán por vender más servicios, algunos financiadores de demandas también están explorando "modelos de negocio menos pasivos", que prevén una mayor influencia en la gestión y las estrategias de los arbitrajes32. El financiador de demandas holandés Omni Bridgeway, por ejemplo, ofrece "asesoramiento a medida" en materia de arbitraje, incluyendo la selección de testigos expertos y la organización de misiones de investigación33. La profesora Maya Steinitz, especialista en la materia, considera que es probable que, en algunos casos importantes, los financiadores "inviertan en cambiar las reglas", es decir, en seleccionar una demanda no tanto por su resultado final como por los argumentos potenciales en un laudo o los posibles cambios en el procedimiento, lo cual dejaría una huella duradera en todo el sistema y maximizaría el valor futuro de sus carteras34.

Los financiadores están "empujando" para conseguir un mayor control de los casos y vender más servicios.

Global Arbitration Review35

Controlando el acceso

Al igual que los bufetes de abogados y los árbitros de élite (véanse los capítulos 3 y 4), los terceros financiadores controlan el acceso a un circuito de arbitraje muy hermético. Tienden a aceptar casos cuyos consejeros son firmas de abogados líderes y, en caso de no estar contentos con la elección, sugerirán alternativas36. También pueden influir en quién es designado como árbitro. En palabras de Mick Smith, de Calunius Capital: "Si alguien nos dice que está pensando en tal y tal persona, y que la otra parte ha propuesto a tal y tal, y nos pregunta si tenemos alguna experiencia con ellas, sin duda le daríamos nuestra opinión"37.

La industria financiadora está altamente concentrada, y también simbióticamente vinculada con el grupo de firmas de abogados a las que están afiliados muchos árbitros muy demandados.

Marc J. Goldstein, árbitro38

Smith es un buen ejemplo de la red de relaciones interpersonales que vinculan de muchas formas a financieros con árbitros, abogados e inversores. Es jefe de Calunius, uno de los mayores financiadores de demandas, pero antes trabajó en el bufete de abogados Freshfields y aún mantiene unos lazos muy estrechos con sus antiguos compañeros. Según Smith, "las relaciones que hice allí siguen siendo importantes y son siempre las primeras a las que recurro"39. Así que cuando la compañía minera canadiense Rusoro, dedicada a la extracción de oro, estaba buscando financiación para presentar una demanda relativa a inversiones contra Venezuela a principios de 2012, Calunius consiguió el trato. Rusoro cuenta con la representación de Freshfields, y Smith tuvo el placer de volver a trabajar con sus viejos amigos40.

Smith y Calunius no son ninguna excepción. Según Selvyn Seidel, ahora presidente de Fulbrook Management y exsocio de la firma de abogados Latham & Watkins, sus fuertes vínculos con abogados, firmas e institutos especializados en arbitraje "nos han sido de gran ayuda y esperamos aportarles nuestra contribución impulsando el arbitraje internacional"41. Burford presume de "más de 300 años de experiencia [...] colectiva en grandes firmas de abogados y corporaciones"42.

Estas estrechas redes plantean una larga lista de posibles conflictos de interés43. Por ejemplo, cuando los árbitros son también abogados de los bufetes con los que colaboran muy de cerca los financiadores, o cuando los árbitros también actúan como consejeros en otro caso sufragado por el mismo financiador. O más probable aún: los árbitros pueden tener exsocios que ahora son ejecutivos de terceros financiadores. De hecho, algunos financiadores y bufetes de abogados son propiedad (parcial o total) de las mismas partes. Estos potenciales conflictos de interés ponen seriamente en tela de juicio la capacidad de los árbitros para evaluar un caso con imparcialidad, temiendo las consecuencias para su futuro profesional en caso de no pronunciarse a favor del financiador.

¿Una calle de doble sentido?

¿Pero podría la financiación de terceros ser un arma de doble filo? Al parecer, los financiadores con fines de lucro están desarrollando productos para las partes demandadas, incluidos los Estados implicados en controversias relativas a tratados de inversión. Aunque los Estados nunca pueden 'ganar' realmente nada en estos casos, sino limitarse a impugnar reclamaciones millonarias, Selvyn Seidel, de Fulbrook Management, afirma: "Muchas veces hemos sido acusados de instigar demandas, pero ahora podemos decir que estamos trabajando en ambos lados de una controversia"44.

En un caso maratoniano presentado contra Chevron en representación de grupos indígenas ecuatorianos, Burford Capital aceptó financiar la demanda derivada de las sucias actividades de exploración de petróleo, que habían destruido permanentemente la tierra y los ecosistemas de los habitantes de los bosques tropicales. Pero esta financiación, en apariencia responsable, tenía truco. Según el contrato, si las partes hubieran alcanzado un acuerdo de 1.000 millones de dólares, Burford habría recibido 55 millones de dólares por haber asumido los 15 millones de dólares a los que ascendía el total de los costos legales. Si la parte demandante hubiera conseguido 2.000 millones de dólares, Burford habría recibido 111 millones de dólares. Pero aunque a los ecuatorianos se les concediera menos de 1.000 millones de dólares (hasta una cantidad mínima de 69,5 millones de dólares), el pago para Burford se mantenía al mismo nivel. O sea, en el caso de una indemnización de 69,5 millones de dólares, Burford se habría llevado 55 millones de dólares, lo cual equivaldría casi al 80% del laudo. Una gran parte del 20% restante habría ido a parar a otros inversores y solo "el saldo sobrante (si lo hubiera) se pagará a los demandantes"45. Burford vendió recientemente su interés en este caso a otro financiador46.

Hay algo en toda esa injerencia secreta en las disputas más amargas de otras personas y en aprovecharse de ellas que no encaja bien.

Roger Parloff, redactor de la revista Fortune47

Referencias capítulo 5:

• 1. Alden, William (2012) Looking to Make a Profit on Lawsuits, Firms Invest in Them, New York Times, 30 de abril.
• 2. OECD (2012) Investor-State Dispute Settlement. Public Consultation: 16 May – 23 July 2012, p. 37.
• 3. Véase, por ejemplo: https://www.claimtrading.com/
• 4. Ross, Alison (2012) The dynamics of third-party funding, Global Arbitration Review 7:1, p. 15.
• 5. De Brabandere, Eric/ Lepeltak, Julia (2012) Third Party Funding in International Investment Arbitration. Grotius Centre Working Paper N°2012/1, pp. 18f.
• 6. Burford (2012) Case Studies, http://www.burfordfinance.com/en/how-we-help/for-businesses/case-studies [05-06-2012].
• 7. Raymond, Nate (2011) New Suit Against Juridica Exposes Cracks in Litigation Funding Model, Am Law Litigation Daily, 15 de marzo, http://amlawdaily.typepad.com/amlawdaily/2011/03/litdailyjuridica.html [03-07-2012].
• 8. Omni Bridgeway (2011) Tango Lessons, TFR review July/August, p. 48.
• 9. Burford (2011) Annual Report 2011, p. 1.; Glater, Johnathan (2009) Investing in Lawsuits, for a Share of the Awards New York Times, 2 de junio.
• 10. van Boom, Willem H. (2011) Third-Party Financing in International Investment Arbitration, p. 30.
• 11. Burford (2011), véase nota 9, p. 1.
• 12. Juridica (2012) Final results for the year ended 31 December 2011, http://www.juridicainvestments.com/media-centre/press-releases/2012/19-a... [02-07-2012].
• 13. Burford (2012), véase nota 6.
• 14. Khouri, Susanna et al. (2011) Third-party funding in international commercial and treaty arbitration – a panacea or a plague? A discussion of the risks and benefits of third-party funding, Transnational Dispute Management 8:4, p. 14.
• 15. Jones, Ashby (2010) The Next National Investment Craze: Lawsuits!, Wall Street Journal Law Blog, 4 de junio, http://blogs.wsj.com/law/search/The%20Next%20National%20Investment%20Cra... [20-04-2012].
• 16. Cifra basada en un tipo de cambio de 1 GBP = 1,57 USD (vigente a 2 de julio de 2012). Cifras tomadas de: The Lawyer (2008) Juridica Attracts Investment as the First Specialist Litigation Fund to Float in the UK, 14 de enero.
• 17. Cifra basada en un tipo de cambio de 1 GBP = 1,57 USD (vigente a 2 de julio de 2012). Cifras tomadas de: Greene, Sophia (2009) Rich Pickings from Legal Cases, Financial Times, 25 de enero.
• 18. Steinitz, Maya (2011) Whose claim is it anyway? Third-party Litigation Funding, Transnational Dispute Management 8:4, p. 1278.
• 19. van Boom, Willem H. (2011), véase nota 10, p. 5.
• 20. National Association of Mutual Insurance Companies (2011) Third-party Litigation Funding. Tipping the Scales of Justice for Profit, p. 1.
• 21. Ross, Alison (2012), véase nota 4, p. 14.
• 22. Ibid.
• 23. U.S. Chamber of Commerce (2009) Selling Lawsuits, Buying Trouble: The Emerging World of Third-Party Litigation Financing in the United States Oct, p. 6.
• 24. Ibid., p. 3.
• 25. U.S. Chamber of Commerce (2009), véase nota 23, p. 9.
• 26. Véase, por ejemplo, el perfil del caso Fostif: Campbells Cash and Carry Pty Ltd. v. Fostif Pty Ltd. U.S., U.S. Chamber of Commerce (2009), véase nota 23, pp. 9f.
• 27. Steinitz, Maya (2011), véase nota 18, p. 1321.
• 28. Esta cita proviene de una discusión más amplia sobre formas en que los financiadores modifican las condiciones de los acuerdos de financiación para incrementar la probabilidad de obtener un beneficio en los casos poco sólidos. Esto puede incluir prácticas como exigir un porcentaje mayor del laudo final si se gana el caso. Véase nota 23, p. 6.
• 29. Burford (2011), véase nota 9, p. 5.
• 30. US Chamber of Commerce Institute for Legal Reform (2012): How the Practice of Law is Being Commercialized, 20 de abril, http://www.instituteforlegalreform.com/media/video/how-the-practice-of-l... [26-04-2012].
• 31. Cremades, Bernardo M. (2011) Third-party Litigation Funding. Investing in Arbitration, Transnational Dispute Management 8:4, pp. 25ff.
• 32. Peterson, Luke (2011) Republic of Georgia Agrees to Pay 1/3rd of ICSID Award; Litigation Funders Eyes Recovery After Bumpy Ride, Investment Arbitration Reporter, 31 de diciembre, http://www.iareporter.com/articles/20111231_6 [19-11-2012].
• 33. Omni Bridgeway (2012) Claim & Recovery Intelligence, http://omnibridgeway.com/claim-recovery-intelligence/ [18-06-2012].
• 34. Steinitz, Maya (2011), véase nota 18, pp. 1312f.
• 35. Ross, Alison (2012), véase nota 4, p. 24.
• 36. Scherer, Maxi/ Goldsmith, Aren (2012) Third-party funding in International Arbitration in Europe Part 1: Funders' Perspectives, 27 de enero, http://www.fulbrookmanagement.com/2012/01/27/third-party-funding-in-inte... [20-11-2012].
• 37. Global Arbitration Review (2009) Third-party funder raises US$130 million in flotation, Global Arbitration Review, 23 de octubre, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/19184/third-party-fu... [06-06-2012].
• 38. Goldstein, MJ. (2011) Should the Real Parties in Interest Have to Stand Up?, Transnational Dispute Management 8:4, p. 8.
• 39. Ross, Alison (2012), véase nota 4, p. 17.
• 40. Perry, Sebastian (2012) Funder on board for new Venezuela claim, Global Arbitration Review, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30624/funder-board-n... [03-07-2012].
• 41. Global Arbitration Review (2009), véase nota 37.
• 42. Burford (2012) Who we are, http://www.burfordfinance.com/en/who-we-are [06-06-2012].
• 43. Véase, por ejemplo: Kalicki, Jean (2012) Third-party Funding in Arbitration. Innovation and Limits in Self-Regulation, Kluwer Arbitration Blog , 14 de marzo, http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2012/03/14/third-party-funding-in-... [20-04-2012]; Khouri, Susanna et al. (2011), véase nota 14; Goldstein, MJ. (2011), véase nota 38.
• 44. Ross, Alison (2012), véase nota 4, p. 14.
• 45. Parloff, Roger (2011) Have you got a piece of this lawsuit?, CNNMoney, 28 de junio, 2011, http://features.blogs.fortune.cnn.com/2011/06/28/have-you-got-a-piece-of... [23-05-2012].
• 46. Gene, Sophia (2011) Debate on the ethical issue of investing in lawsuits, Financial Times, 13 de noviembre.
• 47. Parloff, Roger (2011), véase nota 45.