Capítulo 3: Tiburones legales: alimentando la demanda del arbitraje de inversiones

¿Por qué se dedican las firmas de abogados a la legislación en materia de inversiones? Un motivo es claro: por el dinero. [...] Los casos son increíblemente largos, increíblemente complejos y puedes hacer un montón de dinero.

Lars Markert, Gleiss Lutz1

La crisis de la deuda en Grecia acaparó la atención de todo el mundo en 2011. El país, aquejado por un enorme déficit presupuestario, estaba siendo escenario de violentas protestas y recortes en el gasto público que estaban devastando la vida de la gente. Grecia parecía estar constantemente al borde del derrumbe y, sin una reestructuración profunda para reducir la deuda, su supervivencia estaba amenazada. Y con ella, también la del conjunto de la economía europea. En este contexto, varias firmas internacionales de abogados también estaban siguiendo muy de cerca los acontecimientos en Grecia; pero su preocupación no era salvar a los ciudadanos griegos de la catástrofe social ni evitar el hundimiento económico de Europa.

En plena crisis de la deuda, un grupo de abogados comenzó a animar a las corporaciones multinacionales a que usaran el arbitraje de inversiones para defender sus ganancias en Grecia. El bufete alemán Luther, por ejemplo, informó a sus clientes de que, allí donde los Estados no estuvieran dispuestos a pagar, se podía interponer una demanda amparándose en los tratados internacionales de inversión. Luther sugería que "el sucio comportamiento financiero de Grecia" ofrecía un fundamento sólido para que los inversores descontentos reclamaran una indemnización, algo que, en última instancia, se pagaría con los impuestos de los ciudadanos griegos2.

El entusiasmo de este grupo de abogados no era fruto de la fantasía. Las Naciones Unidas han reconocido que los tratados internacionales de inversión pueden limitar gravemente la capacidad de los Estados para luchar contra las crisis financieras y económicas3. Argentina ha sido demandada más de 40 veces a consecuencia de los programas de reforma económica que puso en marcha tras su crisis económica de 2001. A fines de 2008, las indemnizaciones que debía pagar el país por los laudos arbitrales resueltos en su contra alcanzaban un total de 1.150 millones de dólares4. Esa suma equivale al salario promedio anual de 150.000 profesores o 95.800 doctores de hospitales públicos en Argentina5.

Analizando una de las demandas pendientes contra Argentina en un informe para sus clientes de octubre de 2011, la firma de abogados estadounidense K&L Gates señalaba que el arbitraje de tratados de inversión podría "obtener el resarcimiento de los daños sufridos por pérdidas de inversión de los países que no pagaran su deuda soberana". Y proseguía: "Dadas las actuales crisis financieras en todo el mundo, esto debería dar esperanza a los inversores que han sufrido pérdidas a causa de la reestructuración soberana de sus instrumentos de deuda". La firma señalaba a Grecia como un país donde los inversores deberían comprobar qué tratados de inversión "podrían proteger sus inversiones". Y también le sugería a los clientes que utilizaran la amenaza del arbitraje de inversiones como un "instrumento de presión" al renegociar la reestructuración de la deuda con Gobiernos6.

Los tiburones legales ya han empezado a dar vueltas alrededor de las consecuencias de la reestructuración de la deuda soberana de Grecia.

Patrick Heneghan & Markus Perkams, Skadden7

El bufete de abogados estadounidense Milbank, el holandés De Brauw y el británico Linklaters adoptaron una línea parecida8, preparando el terreno para interponer demandas multimillonarias contra un país sin liquidez y que estaba luchando para restaurar su economía. Mientras sus ganancias por socio subían hasta los 2,5 millones de dólares en 2011 (en Milbank), Grecia reducía el salario mínimo mensual de los trabajadores menores de 25 años a 510 euros (660 dólares)9.

En marzo de 2012, después de largas negociaciones entre la UE y los bancos, los fondos y las aseguradoras a los que Grecia debía dinero, la mayoría de acreedores aceptó flexibilizar las condiciones de reembolso. Poco después, varias firmas de abogados anunciaron que reclamarían millones por daños y perjuicios en nombre de los prestamistas que negaban a aceptar el canje de la deuda10.

El caso de la crisis de la deuda griega destaca solo como un ejemplo entre otros del lucrativo negocio del arbitraje de inversiones y apunta a la aparición de una nueva clase de 'cazadores de ambulancias' en el escenario global. El término 'cazadores de ambulancias' se acuñó en los Estados Unidos a fines del siglo XIX para referirse a los abogados que buscaban sacar provecho de las lesiones o accidentes sufridos por una persona, siguiendo a las ambulancias hasta las unidades de urgencias de los hospitales en búsqueda de posibles clientes. Hoy día, la caza de ambulancias se ha globalizado: las firmas internacionales de abogados animan a las multinacionales a demandar a los gobiernos con controversias relativas a inversiones internacionales, causando estragos en las finanzas públicas y en las políticas sociales, sanitarias y ambientales.

Tabla 1

Las 20 firmas de abogados especializadas en arbitraje de inversiones con más casos

Estas firmas de abogados han notificado su participación en la mayoría de disputas relativas a tratados de inversiones en 201111. Téngase en cuenta que los datos son los proporcionados por las propias firmas, que no han sido verificados externamente y que algunas firmas no los facilitaron. Por otro lado, no se debe subestimar la importancia de los bufetes de abogados que no aparecen en la lista, ya que puede que también manejen controversias con enormes consecuencias para el interés público y que sean actores importantes en el mundo del arbitraje de inversiones12.

Un gran negocio para las grandes firmas

A escala mundial, tres firmas se han erigido como líderes del mercado en el negocio del arbitraje de inversiones: Freshfields Bruckhaus Deringer (Reino Unido), White & Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos) (véase la tabla 1, páginas 20-21). Solo Freshfields afirma haber actuado en más de 165 disputas inversor-Estado22. Esta situación de dominio crea una cierta reputación para estas firmas, lo cual, a su vez, trae nuevos casos y conduce a un mercado concentrado al que no pueden acceder fácilmente los bufetes que no forman parte del círculo establecido. Según un profesional, 25 de cada 30 nuevos casos registrados ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) van a los pesos pesados en este campo23. Las firmas de abogados no occidentales de los países más demandados por los inversores apenas pueden echar un vistazo.

En cualquier arbitraje, el principal costo es el costo de los abogados.

Gabriele Crespi Reghizzi, profesor, árbitro y consejero de Lombardi Molinari e Associati24

Los abogados de los bufetes de élite especializados en arbitraje cobran hasta 1.000 dólares por hora a cambio de sus servicios; además, en muchos casos se necesita el trabajo de todo un equipo de abogados y los casos duran años. La consiguiente factura por servicios jurídicos que deben pagar los países por defenderse de las demandas puede ser astronómica (véase el cuadro 3, página 15).

Los abogados especializados en arbitraje también se benefician cuando los casos se resuelven incluso antes de un laudo final, como sucede con muchas controversias. Los acuerdos de honorarios condicionales, por los que los abogados solo reciben el pago total si ganan el caso o este es resuelto a su favor, normalmente como un porcentaje de la recuperación neta del cliente, son cada vez más habituales, lo cual significa que los abogados pueden obtener unos honorarios sustanciales incluso sin un largo proceso. Según un caso del que se tiene constancia, el bufete King & Spalding reclamó al parecer más del 80% de un laudo de 133 millones de dólares a su cliente25.

Las firmas de abogados conocen las reglas no escritas del juego

Una anécdota publicada en Global Arbitration Review (GAR) 100, una encuesta anual de las firmas especializadas en arbitraje, ilustra muy bien por qué los abogados del arbitraje se han convertido en actores tan bien pagados. La historia trata sobre una clase centrada en el arbitraje internacional que dio en la universidad Matthew Weiniger, del bufete británico Herbert Smith Freehills y que comparece con regularidad ante tribunales arbitrales. Weiniger comparó los dos volúmenes de los reglamentos y procedimientos de los tribunales del Reino Unido con un fino librito elaborado por la Cámara de Comercio Internacional. "La diferencia entre estos dos grosores", explicó Weiniger a sus estudiantes, "es lo que saben los abogados especializados en arbitraje internacional. Y no está escrito"26.

Es precisamente esta "falta de reglas y reglamentos que consultar" lo que lleva a que muchos jóvenes abogados que entran en el campo del arbitraje internacional "se sientan casi mareados", según GAR. "Están desorientados en un mundo donde el procedimiento de los casos puede ser totalmente ad hoc". El arbitraje internacional ni siquiera parece un procedimiento judicial. Un observador externo "vería dos pequeños grupos de abogados, vestidos de calle, en la sala de un hotel o en una sala de reuniones. Al otro lado de la sala: un trío, seguramente con algunas canas más. No hay público ni ujieres, y poco indicio de pompa o ceremonia. Quizá se podría confundir con un curso de formación"27. O con una reunión de negocios.

Contratar a algunos de los pocos abogados que poseen un conocimiento privilegiado de este universo misterioso ofrece una ventaja significativa. Un profesional de la firma suiza Schellenberg Wittmer explicaba: "¿A quiénes deberíamos elegir como árbitros? ¿Cuántos testigos deberíamos tener? ¿Cuántas presentaciones escritas? ¿Deberíamos aceptar declaraciones escritas de los testigos? Debes ser consciente de estas cuestiones para saber qué es bueno para tu caso y qué no"28

Con frecuencia se observa que 'el arbitraje depende de los árbitros que elijas'. Pero podría decirse que el proceso empieza un paso antes. Elige al consejero adecuado y pondrás en marcha una reacción en cadena que debería finalizar de forma positiva.

Global Arbitration Review29

Los países que no pueden permitirse este tipo de conocimientos se encuentran a menudo con que sus argumentos de defensa adolecen de fuentes dispersas e incompletas en materia de legislación y competencia sobre inversiones30. La República Checa, por ejemplo, solo consiguió defender con éxito sus casos cuando prescindió de los abogados de su país y recurrió a algunas de las costosas firmas de élite internacionales31. El secretismo del régimen de arbitraje de inversiones garantiza el mercado para los principales bufetes.

Conoce al 'juez'; sé el 'juez'

Los abogados especializados en arbitraje tienen aún otra ventaja. Conocen a los 'jueces'. Y los 'jueces' los conocen. Como presumía un abogado de este campo: "Ahora mismo tengo un caso ante [un importante árbitro internacional]. Cada vez que voy a una conferencia, allí está. He leído sus libros y él los míos. Mi adversario en el caso... bueno, no tiene ni idea […]. Entre todos los socios de nuestro grupo [...] hemos comparecido ante todos los árbitros que merece conocer. No solo una vez, sino varias en los últimos años, y por eso contamos con conocimientos privilegiados"32.

Cuanto mejor conoces a un árbitro, mejor sabes cómo convencerle. La familiaridad también aumenta la posibilidad de elegir a alguien que se pronunciará en tu favor. Como señala la firma K&L Gates: "Nuestro conocimiento de los árbitros significa que también estamos bien situados para garantizar que su caso se presente de tal forma [sic] que atraiga más probablemente a la mayoría del tribunal, teniendo en cuenta lo que les gusta y no les gusta y su enfoque general"33. No es de extrañar, por lo tanto, que las partes tiendan a confiar en las sugerencias de sus consejeros al designar a los árbitros. De este modo, los abogados especializados en arbitraje se convierten en los 'guardianes' de la comunidad arbitral, manteniendo su hermetismo34.

Todo se reduce a un viejo dicho, 'conoce al juez', y sobre todo a la segunda parte, 'asegúrate de que el juez te conozca'. Cuanto más tiempo pasa un abogado en presencia de los árbitros, mejores serán sus posibilidades de ser convincente frente a ellos.

Global Arbitration Review35

Dos docenas de veteranos abogados de las principales firmas también actúan como árbitros36, con lo que se abre una caja de Pandora de posibles conflictos de interés debido a su especial motivación por que crezca su propio negocio. Un árbitro, por ejemplo, puede verse tentado de tomar una decisión que favorezca a un cliente al que representa como consejero en otro caso. Hay quien sugiere que el papel dual de árbitro y consejero es "uno de los problemas más significativos del régimen de arbitraje de inversiones"37. Pero según una de las líderes en el mercado del arbitraje, la firma suiza Lalive, "el abogado que suele actuar como árbitro es el defensor más astuto"38 (véase también el capítulo 4).

Multiplicando los arbitrajes contra países

Crisis in Libia: ¿De qué opciones legales disponen las compañías de petróleo y gas?

'Alerta para clientes' enviada por King & Spalding en plena guerra civil libia en 201139

Convertir el arbitraje internacional de inversiones en un lucrativo negocio ha generado un gran incentivo para que los abogados inteligentes mantengan y expandan el sistema con el fin de maximizar los beneficios. Mantener a los clientes corporativos constantemente informados de las oportunidades de litigio es el pan de cada día de un abogado especializado en el arbitraje internacional de inversiones. Alimentar demandas contra países que lidian con una importante crisis económica es una forma de expandir el negocio, pero los abogados también han intentado sacar provecho de catástrofes humanas.

Tomemos el ejemplo de la guerra civil que estalló en Libia en 2011. Mientras el público de todo el mundo seguía los acontecimientos temiendo una masacre inminente, la industria del arbitraje se dedicaba a aconsejar a la comunidad de las multinacionales sobre cómo defender sus ganancias en el país. Freshfields sugirió a las corporaciones que podían usar los tratados relativos a inversiones para demandar al Estado libio, señalando que los inversores podían reclamar una indemnización financiera porque el país no había cumplido con sus promesas "con respecto a la seguridad física y la protección de instalaciones, personal, etc."40. Puede que el nuevo Gobierno libio deba ahora indemnizar a las compañías que apoyaron al régimen dictatorial como resultado del giro hacia la democracia.

King & Spalding siguió una línea parecida, destacando las posibilidades de arbitraje de que disponían las compañías de petróleo y gas en Libia41, al igual que Clifford Chance, Cleary Gottlieb y Fulbright42. El renombrado árbitro Christoph Schreuer identificó el "considerable" potencial legal de los tratados de inversiones en situaciones como la guerra civil de Libia, escribiendo sobre la protección de inversiones en conflictos armados43.

Cuando Hungría introdujo un impuesto sobre las compañías rentables para reducir su enorme deuda pública en 2011, el bufete de abogados K&L Gates propuso algunas "atractivas" posibilidades de arbitraje44. Cuando Vattenfall, el gigante sueco de la energía, anunció su proceso arbitral contra el abandono de la energía nuclear por parte de Alemania (véase el cuadro 5, página 27), la firma británica Herbert Smith Freehills analizó cómo los inversores "podrían solicitar reparación en el Reino Unido en caso de que aquí se tomara una decisión parecida"45. En 2012, cuando India autorizó a un productor de medicamentos genéricos a vender una versión más barata de un medicamento patentado contra el cáncer, White & Case señaló que las multinacionales farmacéuticas que poseían la patente "podrían estar en disposición de buscar reparación en virtud de los tratados bilaterales de inversión aplicables"46.

Creo sinceramente que el sistema de arbitraje de inversiones no existiría de la forma en que existe hoy día si no fuera por los abogados.

Nathalie Bernasconi-Osterwalder, Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD)47

Las firmas especializadas en casos de arbitraje mantienen grandes departamentos de marketing dedicadas a identificar posibles oportunidades para interponer demandas relacionadas con inversiones, y destinadas a los propios inversores48. No todas las compañías siguen su consejo49, pero la 'caza de ambulancias' que practican algunos bufetes de abogados es, en todo caso, una de las fuerzas que está impulsando el auge del arbitraje internacional de inversiones. Como explica una abogada: "Los abogados viven de las demandas. Crean monstruos como el actual régimen de arbitraje de inversiones y lo promueven para generar trabajo para sí mismos, como abogados y como árbitros. Creo sinceramente que el sistema de arbitraje de inversiones no existiría de la forma en que existe hoy día si no fuera por los abogados"50.

Los abogados del arbitraje de inversiones no solo se dedican a cazar ambulancias. También están creando los accidentes porque, al actuar también como árbitros, con frecuencia interpretan los tratados en sentido muy amplio. La caza de ambulancias se da después de que tu amigo ha puesto cáscara de banana en la carretera.

Profesor Gus van Harten, Facultad de Derecho, Osgoode Hall, Toronto51

Poniendo freno a la democracia

Para las firmas de abogados que buscan maximizar los beneficios del arbitraje, las regulaciones estatales para proteger el medio ambiente, la salud pública y la seguridad social se han convertido en lucrativas oportunidades de negocio. En palabras de dos abogados del bufete Milbank: "Las acciones adversas por parte de un Gobierno no tienen por qué producirse solo con un régimen autocrático. El populismo que puede generar la democracia es a menudo el catalizador de tales acciones"52.

En un folleto titulado "¡Ayuda, me están expropiando!", la firma alemana Luther ha promovido como oportunidades para el arbitraje de inversiones escenarios tales como la introducción de nuevos impuestos, la adopción de leyes ambientales y la existencia de precios reducidos controlados por el Estado. En ese mismo folleto se presentaba también el ejemplo de la abolición de los privilegios fiscales y las zonas económicas especiales tras la Revolución naranja que tuvo lugar en Ucrania en 200553.

Extracto de un juego de rol para formar a profesionales del arbitraje54

Abogado especializado en inversiones: Bien, se que están buscando un abogado duro para que les ayude en [el país imaginario] Ruritania, pero hoy estoy aquí para proponerles un enfoque totalmente distinto a ese problema que tienen en Ruritania, y creemos, basándonos en nuestra experiencia, que es un enfoque que les garantizará con mucha mayor probabilidad el tipo de compensación que merece Toll-Stoy [una compañía constructora imaginaria].

Abogado de Toll-Stoy: ¿Y qué enfoque es ese?

Abogado especializado en inversiones: ¿Se han planteado una demanda amparada en un TBI?

Abogado de Toll-Stoy: ¿Un TBI?

Abogado especializado en inversiones: Un tratado bilateral de inversiones.

Abogado de Toll-Stoy: ¿Tratado bilateral de inversiones? ¿Qué es eso?

[Largo intercambio sobre el sistema de los TBI]

Abogado especializado en inversiones: Bien, el TBI les evita los tribunales de Ruritania y los sitúa ante un organismo independiente y neutral de árbitros que tiene el poder de dictar laudos de millones de dólares a favor de Toll-Stoy, y después pueden tomar ese laudo y conseguir que sea tratado como una sentencia en 142 países de todo el mundo.

Abogado de Toll-Stoy: Oh, eso sí que me interesa. Siga contándome.

El temor como instrumento para someter a los Gobiernos

Los abogados especializados en arbitraje también animan a sus clientes a utilizar la amenaza de las demandas de inversión como forma de asustar a los Gobiernos y que estos cedan. Según la firma Luther: "Un acuerdo, al que siempre se debería aspirar, es más fácil de alcanzar bajo la sombra de una inminente demanda relativa a un tratado de inversiones"69. Luther fue uno de los bufetes que ayudó a conseguir un acuerdo para el gigante sueco de la energía Vattenfall contra Alemania, en lo que fue el típico caso en que un Gobierno rebaja los estándares al verse frente a una gran demanda de indemnización (véase el cuadro 5, página 27).

He visto las cartas de las firmas de abogados de Nueva York y Washington que llegaban al Gobierno canadiense sobre prácticamente cualquier nueva regulación ambiental […]. Apuntaron a casi todas las nuevas iniciativas y la mayoría de ellas nunca vio la luz del día.

Ex-funcionario del Gobierno canadiense70

Estos 'ataques preventivos' parecen ir al alza, de forma que el arbitraje de inversiones ya no representa un último recurso, sino un arma política en una guerra de desgaste más amplia contra los Estados71. Hay pruebas de que algunas leyes propuestas o incluso ya adoptadas en materia de protección del medio ambiente y la salud pública han sido abandonadas o diluidas debido a la amenaza de una gran demanda por daños y perjuicios. Canadá, por ejemplo, no siguió ciertas políticas antitabaco después de que las grandes tabaqueras amenazaran con reclamar una indemnización72. Cinco años después de que entraran en vigor las disposiciones inversor-Estado del TLCAN, un exfuncionario del Gobierno canadiense le explicaba a un periodista: "He visto las cartas de las firmas de abogados de Nueva York y Washington que llegaban al Gobierno canadiense sobre prácticamente cualquier nueva regulación y propuesta ambiental en los últimos cinco años. Incluían temas como productos químicos para el lavado en seco, productos farmacéuticos, pesticidas y la ley de patentes. Apuntaron a casi todas las nuevas iniciativas y la mayoría de ellas nunca vio la luz del día"73.

Haciendo dinero con el ajedrez en 3-D:
estructurando las inversiones en búsqueda del tratado más favorable

Los abogados también ayudan a los inversores a estructurar sus inversiones de manera de elegir los tratados más favorables para sus demandas contra Estados, lo que se conoce como 'la búsqueda del tratado más favorable' (treaty-shopping). Gracias a su alcance global, las multinacionales pueden demandar al mismo país en varias instancias y basándose en los mismos hechos. En uno de los casos más famosos de esta "guerra de varios frentes", que se ha comparado con "un ajedrez en 3-D"74, el multimillonario de la compañía estadounidense de cosmética Ronald Lauder demandó a la República Checa amparándose en el TBI entre los Estados Unidos y la República Checa y, después, volvió a hacerlo amparándose en el TBI entre los Países Bajos y la República Checa (la inversión se había estructurado a través de un vehículo neerlandés). En el segundo caso, se ordenó a la República Checa que pagara 270 millones de dólares más intereses, una cantidad equivalente a todo el presupuesto de salud del país. El primer caso fue desestimado75.

No es ningún delito ser inteligentes con la búsqueda del TBI más favorable.

Elvira R. Gadelshina, de la firma de abogados, rusa Yukov, Khrenox & Partners76

Los abogados también aconsejan a sus clientes sobre lo que denominan, eufemísticamente, "estructuración corporativa para la protección de inversores" con el objetivo de garantizar el acceso a las vías de arbitraje más favorables a los inversores. El autoproclamado 'abogado de política exterior' Robert Amsterdam lo explicaba así: "Con el fin de sacar partido de los TBI más fuertes, el inversor debería plantearse estructurar la compañía a través de un tercer Estado para mayor seguridad; es decir, una compañía canadiense que desee invertir en Bolivia podría optar por establecer una sociedad ficticia en Suecia para conseguir las medidas de protección de un tratado más fuerte"77. Gracias a esta estructuración exterior, una compañía 'lituana' podría demandar a Ucrania en base a un TBI, incluso aunque esta fuera en un 98% propiedad de ciudadanos ucranianos78.

Los Países Bajos, que cuentan con una de las mayores redes de tratados de inversión del mundo, son un "destino popular en la búsqueda del tratados más favorable" 79. Esto es gracias a firmas de abogados como De Brauw Blackstone Westbroek, con sede en Amsterdam, que viajan por todo el mundo anunciando inversiones en países en desarrollo y ricos en recursos energéticos 'a través de' los Países Bajos80. El bufete estadounidense Baker McKenzie recomienda a sus clientes en los Estados Unidos que estructuren las inversiones en China a través de compañías intermediarias en los Países Bajos, puesto que no existe ningún tratado de inversión entre los Estados Unidos y China, pero sí entre China y los Países Bajos81. Cuando el Gobierno australiano dio la espalda al arbitraje inversor-Estado en abril de 2011, la firma Clifford Chance sugirió que los Países Bajos ofrecían "una alternativa muy popular" a las corporaciones australianas que aún desearan demandar a Estados extranjeros82.

Allanando el camino para futuras demandas

Las firmas de abogados también desempeñan un papel clave a la hora de asegurar que los laudos arbitrales sean de alcance amplio y favorables a los inversores, con lo que pueden incrementar su negocio en el futuro. ¿Debe permitirse a un inversor agraviado interponer demandas paralelas basadas en los mismos hechos? ¿Puede un inversor con un 98% de titularidad ucraniana demandar a Ucrania a través de un holding lituano? Las respuestas a estas polémicas cuestiones jurídicas son importantes para los casos concretos, pero también para las futuras posibilidades de éxito de los inversores. Según algunos estudios, los tribunales tienden a resolver estas cuestiones con interpretaciones amplias y favorables a los inversores, con lo que se allana el camino para que sigan proliferando las demandas contra Estados99. Y aunque, en última instancia, son los árbitros los que deciden sobre estos temas, los abogados de las partes desempeñan un papel clave al aportar los argumentos de base100. Esta es otra vía de que disponen las firmas de abogados para perpetuar y exacerbar la injusticia del sistema de arbitraje de inversiones.

Enseña a los Gobiernos y asegúrate nuevos clientes

Las firmas de abogados especializadas en arbitraje incluso parecen haber negociado algunos tratados de inversión para Gobiernos, a los que instruyen con regularidad sobre el arbitraje y a los que aconsejan sobre la redacción de tratados. El bufete suizo Lalive, por ejemplo, organiza periódicamente cursos de aprendizaje electrónico sobre el arbitraje de inversiones para UNITAR, la organización de las Naciones Unidas para la generación de capacidades en países en desarrollo101. Los funcionarios de países pobres reciben becas extra y Lalive se beneficia de una larga lista de nuevos clientes en potencia.

En noviembre de 2011, una docena de abogados del Gobierno de Ghana, Gambia, Liberia, Sudáfrica, Uganda y Egipto asistieron durante toda una semana a una formación sobre la legislación y el arbitraje de inversiones, patrocinada por algunas de las grandes firmas del arbitraje, como Salans, Hogan Lovells, Volterra Fietta, WilmerHale yAllen & Overy, que proporcionó a los formadores102.

También asesoramos a los Gobiernos sobre la redacción y la negociación de TBI, y sobre la gestión del riesgo de las demandas de inversión en la ejecución de las políticas gubernamentales.

Hogan Lovells103

Cabildeo para acabar con la reforma de los tratados de inversión

A medida que los Gobiernos se dan cuenta de la amenaza que representa el régimen internacional de inversiones para el desarrollo de políticas públicas responsables, son cada vez más los que intentan reducir su exposición jurídica a las controversias inversor-Estado (véase la página 16). Las asociaciones de la industria y las grandes firmas de abogados han organizado feroces campañas de cabildeo para neutralizar cualquier proceso de reforma, apuntalando un sistema injusto pero tremendamente lucrativo104.

El actual debate en la UE es un caso paradigmático105. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en 2009, los abogados se vieron ante el riesgo de que se produjera una reforma radical de los tratados de inversión en la UE. Sindicatos y grupos de la sociedad civil llevaban mucho tiempo instando a que se revisaran los TBI de los Estados miembros de la UE con el fin de garantizar un mayor equilibrio entre intereses públicos y privados. Abogaban por una nueva generación de acuerdos: sin disposiciones sobre la solución de controversias inversor-Estado, con obligaciones para los inversores, con términos más precisos y restrictivos sobre sus derechos, y con referencias explícitas al derecho a regular de los países. Algunos eurodiputados también se estaban moviendo en esa dirección.

Hay gente dentro del sistema que está muy a favor de la forma en que funciona actualmente y hace mucho para animar a los Gobiernos a firmar tratados. Trabajan como abogados, asesoran a los Gobiernos y les dicen que, en realidad, todas esas preocupaciones sobre los tratados de inversión son exageradas y que deberían seguir firmándolos.

Investigador especializado en legislación, internacional sobre inversiones106

Pero eso no era lo que tenía en mente la industria del arbitraje. Para influir en el debate, firmas como Hogan Lovells, Herbert Smith Freehills y Baker McKenzie invitaron a responsables de políticas de la UE a una serie de debates "informales pero informados" con sus clientes multinacionales, entre ellos varios de los que han demandado a Estados en base a tratados de inversión, como Deutsche Bank y Shell. El bufete neerlandés De Brauw envió un artículo a los eurodiputados en que criticaba duramente las moderadas propuestas de reforma del Parlamento Europeo. El mensaje de estas firmas estaba claro. Los TBI vigentes y el alto nivel de protección de los inversores, especialmente en lo referente al arbitraje inversor-Estado, debían mantenerse, y la protección de las inversiones no debía vincularse con normas laborales ni ambientales.

Los abogados especializados en inversiones estaban también muy interesados en mantener los tratados de inversión que los países de la UE habían firmado entre ellos. Emmanuel Gaillard, un árbitro de élite de la firma Shearman & Sterling, advirtió sobre las "desastrosas consecuencias económicas" en caso de que dichos tratados fueran abolidos, tal como se había propuesto107. De Brauw y K&L Gates se hicieron eco de esta advertencia108. Pero los bufetes se guardaron de mencionar que obtienen importantes beneficios con estos llamados 'TBI intracomunitarios', demandando a los mismos Gobiernos de la UE a los que estaban presionando para que la base jurídica de su negocio permaneciera intacta. De Brauw, por ejemplo, representa a la compañía de seguros neerlandesa Eureko en una demanda por la que se reclaman 100 millones de euros (142 millones de dólares109) al Gobierno eslovaco amparándose en el TBI entre los Países Bajos y Eslovaquia. El Gobierno eslovaco había revertido las políticas de privatización de la salud de la administración anterior, exigiendo a los proveedores de seguros de salud que operaran sin fines de lucro110.

Abogados especializados en inversiones: entrando y saliendo del Gobierno

En su lucha contra una reforma significativa de la legislación en materia de inversión internacional, la industria del arbitraje puede contar con un acceso de primer nivel a los legisladores y funcionarios de políticas que se encargan de negociar los tratados de inversión y manejar las controversias. Muchos de estos funcionarios públicos recorren las mismas conferencias y socializan en las mismas cenas de gala; y muchos de los que integran el circuito del arbitraje, especialmente en los Estados Unidos, han trabajado previamente en el Gobierno y en instituciones internacionales (véase el cuadro 6).

Esta puerta giratoria le garantiza a la industria del arbitraje un valioso acceso a información privilegiada. En una entrevista, Theodore Posner, que en el pasado trabajó para el Gobierno estadounidense y ahora trabaja para la firma Weil, Gotshal & Manges, explicó que él y otros como él "sabemos cómo los funcionarios del Gobierno negocian los tratados y cómo analizan los problemas". Posner está ahora cabildeando para que los futuros tratados de inversión de los Estados Unidos se ajusten a las necesidades de sus clientes corporativos111.

La puerta giratoria también provoca conflictos de interés, ya que invita a funcionarios públicos a utilizar sus cargos para su provecho personal, incluido para el beneficio de futuros empleadores. Varios de los negociadores y asesores del capítulo sobre inversiones del TLCAN se han convertido en nombres muy conocidos de la industria del arbitraje. Entre ellos, estarían Daniel Price, que negoció por parte de los Estados Unidos (véase su perfil en la página 44), y Jan Paulsson (véase su perfil en la página 40) y Guillermo Aguilar-Álvarez (de King & Spalding), ambos asesores del Gobierno mexicano. En cuanto se firmó el TLCAN, estos abogados animaron a varias compañías a demandar a los tres Estados signatarios. En un artículo de 1995, Paulsson se mostraba entusiasmado con "este nuevo territorio para el arbitraje internacional" que solo permite a las compañías demandar al Estado, pero no viceversa112.

Custodios de la llama corporativa

In 2001, el periodista y escritor William Greider describía el capítulo sobre inversiones del TLCAN como fruto de la estrategia a largo plazo de la industria para obligar a los Gobiernos a desembolsar una indemnización siempre que regulan. Los abogados corporativos, sugería Greider, eran "la principal correa de transmisión" para poner en práctica esta idea. "Su papel, a menudo subestimado, consiste en actuar como los custodios de la llama, alimentando objetivos normativos a largo plazo durante muchos años y más allá de la influencia transitoria de políticos electos o directores de compañías. Ellos mismos entran y salen del Gobierno, ayudando a redactar los textos y leyes oficiales que luego, cuando vuelven al sector privado, utilizan como herramientas en nombre de clientes corporativos"119.

Un grupo de exploradores ha partido con la intención de descubrir un nuevo territorio para el arbitraje internacional. Ya han desembarcado en algunas islas y han preparado mapas que muestran un inmenso continente bajo sus pies.

Jan Paulsson, de Freshfields, promoviendo el arbitraje de inversiones en 1995120

Referencias capítulo 3

• 1. Markert, Lars (2012) "Investitionsrecht aus der anwaltlichen Praxis", presentación en el International Investment Law Centre Cologne, 18 de mayo; traducción de Pia Eberhardt.
• 2. Happ, Richard/ Bischoff, Jan Asmus (2011) Rechtsschutz bei Staatsbankrott?, Luther News, 16 de agosto, pp. 1, 6.; traducción de Pia Eberhardt.
• 3. UNCTAD (2011) Sovereign Debt Restructuring and International Investment Agreements, Issues Note No 2, julio.
• 4. Peterson, Luke Erik (2008) Round-Up: Where things stand with Argentina and its many investment treaty arbitrations, Investment Arbitration Reporter, 17 de diciembre, http://www.iareporter.com/articles/20090929_15 [02-09-2012].
• 5. En 2008, el salario promedio de un profesor en Argentina era de 2.158 pesos argentinos al mes (http://www.cippec.org/Main.php?do=documentsDoDownload&id=468) y de un doctor, 4.000 pesos argentinos al mes (http://www.semanaprofesional.com/?nota=22581 y http://www.semanaprofesional.com/?nota=13220).
• 6. Konrad, Sabine F./ Richman, Lisa M. (2011) Investment Treaty Protection for State Defaults on Sovereign Bonds – The Broader Implications of Abaclat et al. v. The Argentine Republic, K&L Gates Legal Insight, 17 de octubre, p. 1, 4.
• 7. Heneghan, Patrick/ Perkams, Markus (2012) The clawback – can arbitration help Greek bondholders against redress?, LegalWeek.com, 11 de mayo, http://www.legalweek.com/legal-week/analysis/2173647/clawback-arbitratio... [15/06/2010].
• 8. Nolan, Michael D./ Sourgens, Frédéric G. (2011) The U.S. And EU Debt Crises in International Law – A Preliminary Review, Wall Street Lawyer 15:10; Leijten, Marnix/ van Geuns, Edward (2011) Griekenland moet wel terugbetalen, Het Financieele Dagblad, 23 de septiembre; Strik, Daniella (2012) Proposed Greek Collective Action Clauses Law May Trigger Its International Law Obligations, http://kluwer.practicesource.com/blog/2012/proposed-greek-collective-act... [11-07-2012].
• 9. The American Lawyer (2012) Firm profiles. Milbank, Tweed, Hadley & McCloy, http://www.americanlawyer.com/firmProfile.jsp?name=Milbank%2C+Tweed%2C+H... [23-08-2012]. Cifra basada en un tipo de cambio de 1 EUR = 1.295 USD (vigente a 31 de diciembre de 2011).
• 10. La firma de abogados alemana Gröpper Köpke está representando a un grupo de 500 prestamistas alemanes, que reclaman unos 100 millones de euros en concepto de daños y perjuicios. Según algunas noticias, los bufetes estadounidenses Brown Rudnick y Bingham McCutchen también ofrecieron a los acreedores un consejo parecido. Véase Karadelis, Kyriaki (2012) Greece. A new Argentina?, Global Arbitration Review, 12 de junio, http://www.globalarbitrationreview.com/news/article/30603/greece-new-arg... [13-06-2012].
• 11. El número de casos relativos a tratados fue proporcionado por las firmas de abogados a Global Arbitration Review (GAR), pero no ha sido verificado por esta. Los casos se refieren a arbitrajes de inversiones que estaban activos en septiembre de 2011; fuente (salvo que se indique lo contrario): http://www.globalarbitrationreview.com/gar100/.
• 12. Entre los ejemplos, estarían: Allen & Overy (Reino Unido), Baker & McKenzie (Estados Unidos), Baker Botts (Estados Unidos), Clifford Chance (Estados Unidos), Covington & Burling (Estados Unidos), de Brauw Blackstone Westbroek (Países Bajos), Dechert (Estados Unidos), Derains & Gharavi (Francia), Herbert Smith Freehills (Reino Unido), Lalive (Suiza), Mannheimer Swartling (Suecia), Milbank, Tweed, Hadley & McCloy (Mannheimer Swartling), Skadden, Arps, Slate, Meagher & Flom (Mannheimer Swartling), Squire Sanders (Mannheimer Swartling), Volterra Fietta (Reino Unido), Weil, Gotshal & Manges (Mannheimer Swartling), Wilmer Cutler Pickering Hale and Dorr (Mannheimer Swartling) y Wolf Theiss (Austria).
• 13. Véase nota 11.
• 14. Salvo que se indique lo contrario, las cifras de esta columna proceden de la revista The American Lawyer (The Global 100, The Am Law 200 o los perfiles de firmas individuales que ofrece la revista).
• 15. Ibid.
• 16. Información elaborada por las autoras basándose en los casos mencionados por la revista The American Lawyer, las páginas web de las propias firmas, el servicio de noticias y análisis Investment Arbitration Reporter (http://www.iareporter.com/) y el portal electrónico Investment Treaty Arbitration (http://italaw.com/).
• 17. Chambers Associate (2012) Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mostle LLP, http://www.chambers-associate.com/Law/FirmFeature/3832 [23-10-2012].
• 18. Según Amy Fantini Deschodt, responsable de prensa de Cleary Gottlieb, en 2011 la firma participó en más de 10 casos inversor-Estado relativos a tratados. Correo electrónico de Amy Fantini Deschodt a Corporate Europe Observatory con fecha de 28 de agosto de 2012.
• 19. Según Barry Appleton, socio gerente de Appleton & Associates, en 2011 la firma participó en 10 o más casos inversor-Estado relativos a tratados . Correo electrónico de Barry Appleton a Corporate Europe Observatory con fecha de 21 de agosto de 2012.
• 20. Zeughauser Group (2012) ZGuide to leading law firms, p. 44.
• 21. Ibid.
• 22. Freshfields Bruckhaus Deringer (2010) Bilateral investment treaties. Managing the risk of government intervention, junio, p. 2.
• 23. Markert, Lars (2012), véase nota 1.
• 24. Casley Gera, Ravinder (2009) The Globalisation of Arbitration, The Chambers Magazine, http://www.chambersmagazine.co.uk/Article/The-Globalisation-of-Arbitration [16-05-2012].
• 25. Peterson, Luke Eric (2010) Investor and lawyers fall out over contincengy-fee arrangement in aftermath of ICSID arbitration, Investment Arbitration Reporter, 7 de mayo, http://www.iareporter.com/articles/20100507_6 [15-06-2012].
• 26. Global Arbitration Review (2012) Global Arbitration Review 100. The guide to specialist arbitration firms 2012, p. 3.
• 27. Ibid.
• 28. Casley Gera, Ravinder (2009), véase nota 24.
• 29. Global Arbitration Review (2009) Global Arbitration Review 100. The guide to specialist arbitration firms 2009, p. 2.
• 30. Gottwald, Eric (2007) Leveling the Playing Field: Is it Time for a Legal Assistance Center for Developing Nations in Investment Treaty Arbitration?, American University International Law Review 22:2, 237-275, pp. 252ff.
• 31. Bouc, Frantisek/Aust Ondrej (2009) Cesko naslo recept na arbitráze, Lidove Noviny, 9 de julio.
• 32. Global Arbitration Review (2012), véase nota 26, p. 4.
• 33. K&L Gates (2012) International Arbitration. Why K&L Gates? Key distinguishing features of our arbitration practice, p. 1.
• 34. White & Case/Queen Mary University of London International School of Arbitration (2010) 2010 International Arbitration Survey. Choices in International Arbitration, p. 27.
• 35. Global Arbitration Review (2012), véase nota 26, p. 4.
• 36. Freshfields, con 25 abogados que actúan como árbitros, es la líder del mercado. Véase: Global Arbitration Review (2012) Freshfields Bruckhaus Deringer, http://www.globalarbitrationreview.com/journal/article/30337/freshfields... [16-08-2012].
• 37. Comunicación por correo electrónico con Nathalie Bernasconi-Osterwalder, abogada sénior del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD), 24 de agosto de 2012.
• 38. Global Arbitration Review (2009), véase nota 29, p. 31.
• 39. King & Spalding (2011) Client Alert. Crisis in Libya: What Legal Options are Available to Oil and Gas Companies?, mayo.
• 40. Freshfields Bruckhaus Deringer (2011) Investments in Libya. Potential claims under Bilateral Investment Treaties and political risk insurance policies, marzo, p. 2.
• 41. King & Spalding (2011), véase nota 39.
• 42. Véase, por ejemplo: Clifford Chance (2001) Contracts with Libyan State agencies – implications of the current crisis, marzo; Annacker, Claudia/ Maydell, Niklas (2001) Libyen: Entschädigung für Investoren im Kriegsgebiet, Die Presse, http://diepresse.com/home/wirtschaft/recht/684109/Libyen_Entschaedigung-..., 8 de agosto; Fulbright (2011) New Business Opportunities Expected, but Are Troubling Times Also Ahead for Investors in Libya?, septiembre, http://www.fulbright.com/index.cfm?fuseaction=publications.detail&pub_id... [17-05-2012].
• 43. Schreuer, C. H. (2011) The Protection of Investments in Armed Conflicts, advance publication, Transnational Dispute Management, junio.
• 44. K&L Gates (2011) Arbitration Alert. International Arbitration against Hungarian Special Sales Tax, 17 de enero.
• 45. Poulton, Ed/ Davies, Richard (2011) Vattenfall v Germany: the nuclear option and investment arbitration, Commercial Dispute Resolution, 10 de noviembre, http://www.cdr-news.com/arbitration-and-adr/112-articles/1554-vattenfall... [19-05-2012].
• 46. White & Case (2012) Indian Patent Office Grants Compulsory License for Bayer's Nexavar. Implications for Multinational Drug Companies, abril, http://www.whitecase.com/alerts-04022012/ [28-08-2012].
• 47. Entrevista con Nathalie Bernasconi-Osterwalder, abogada sénior del Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD), 15 de junio de 2012.
• 48. Markert, Lars (2012), véase nota 1.
• 49. Véase, por ejemplo, la reflexión del abogado de plantilla de la compañía General Electric, Michael McIlwrath, sobre la visita de una firma especializada en arbitraje que estaba promocionando sus servicios. McIlwrath sintió que lo trataban como "fungible" y que el interés de General Electric por la mediación (a diferencia del arbitraje) era ridiculizado "como un lindo hobbby personal"; http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/04/12/anti-arbitration-feedba... [28-08-2012].
• 50. Entrevista con Nathalie Bernasconi-Osterwalder, véase nota 47.
• 51. Entrevista con Gus Van Harten, profesor adjunto de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, Universidad de York, Toronto, 30 de noviembre de 2011.
• 52. Nolan, Michael/ Baldwin, Teddy (2012) Minimising Risk in the Face of Government Action, Project Finance International, 16 de mayo, 47-49, p. 49, nota 1.
• 53. Germany Trade & Invest (2011) Hilfe, ich werde enteignet! Abkommen schützen Auslandsinvestitionen. p. 5; traducción de Pia Eberhardt.
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• 55. Global Arbitration Review (2010) Global Arbitration Review 100. The guide to specialist arbitration firms 2010, p. 50.
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• 60. Véase la página web http://chevrontoxico.com/. Para conocer la versión de los hechos de Chevron, véase: http://www.theamazonpost.com/.
• 61. The Chevron Pit (2012) Maria Aguinda. The Grandmother Who Beat Chevron, http://thechevronpit.blogspot.de/2012/04/maria-aguinda-grandmother-who-b... [05-04-2012].
• 62. Amazon Defense Coalition (2012) Chevron's Arbitrator Suffers from Acute Ethical Problems, Ecuadorians Assert, http://chevrontoxico.com/news-and-multimedia/2012/0223-chevrons-arbitrat... [10-03-2012].
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• 64. King & Spalding (2011), véase nota 58, p. 13.
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• 66. Global Arbitration Review (2010), véase nota 55, p. 50.
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• 69. Germany Trade & Invest (2011), véase nota 54, p. 9; traducción de Pia Eberhardt.
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• 71. Zachary Douglas, de Matrix Chambers y del Graduate Institute de Ginebra Geneva (en aquel momento, aún en la Universidad de Cambridge), identificó esta tendencia en una conferencia celebrada en Frankfurt, del 1 al 3 de diciembre de 2009. European Commission (2009) Mission Report. 50 years of Bilateral Investment Treaties Conference – Frankfurt 1-3 December 2009, p. 4. Documento obtenido a través de las normas sobre libertad de información de la UE.
• 72. Para un análisis amplio sobre el arbitraje de inversiones y cómo los Gobiernos abandonan leyes por la amenaza de enfrentarse a grandes demandas por daños y perjuicios, véase: Tienhaara, Kyla (2010) Regulatory chill and the threat of arbitration, in: C. Brown and K. Miles (eds) Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, 606-627.
• 73. Greider, William (2001), véase nota 70.
• 74. Goldhaber, Michael (2009) Playing 3-D Chess, The American Lawyer, 1 de julio, http://www.law.com/jsp/PubArticle.jsp?id=1202431685556 [10-05-2012].
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• 105. Para más información sobre el apartado que sigue y la batalla del lobby corporativo contra la reforma de los tratados de inversión en la UE, véase: Corporate Europe Observatory (2011) Investment rights stifle democracy, 31 de marzo.
• 106. Entrevista con un investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones que desea que su nombre permanezca en el anonimato, 1 de junio de 2012.
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• 108. van Geuns, Edward/ Jansen, Nani (2011) Protecting investments post-Lisbon Treaty, Global Arbitration Review 6:1, 1-2; Konrad, Sabine (2012), véase nota 97.
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• 110. Hall, David (2010) Challenges to Slovakia and Poland health policy decisions: use of investment treaties to claim compensation for reversal of privation/liberalisation policies, enero.
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• 117. Véase, por ejemplo, UNCTAD (2003) Round of Negotiations of Bilateral Investment Treaties for English-Speaking African Least Developed Countries. Final report.
• 118. Sidley Austin (2012) Our Practice. International Arbitration (Commercial and Treaty), http://www.sidley.com/internationalarbitration/ [22-08-2012].
• 119. Greider, William (2001), véase nota 70.
• 120. Paulsson, Jan (1995), véase nota 112, p. 232.