Capítulo 4 ¿Quién vigila a los guardianes? Los conflictos de interés de los árbitros de inversiones

Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...] A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento.

Juan Fernández-Armesto, árbitro español1

Los árbitros de inversiones se mantienen al margen de la mirada pública; apenas son mencionados en los medios internacionales. Puede que esto no resulte sorprendente, ya que la mayoría de la gente desconecta con solo escuchar el término. Sin embargo, a este pequeño grupo de abogados de élite se les ha otorgado un poder sin precedentes para dictaminar sobre casos que afectan a millones de personas.

Cuando las compañías demandan a los Gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, los árbitros de inversiones tienen el poder de desviar el dinero de los contribuyentes a las corporaciones. Así, pueden decidir penalizar a un Gobierno por tratar de garantizar los derechos humanos de las personas a la salud, el acceso al agua o a la electricidad. Este campo del derecho puede parecer tecnocrático y de importancia solo en términos jurídicos, pero adquiere una relevancia mucho más amplia cuando comprendemos el papel que desempeña este grupo de abogados en decisiones que afectan a las vidas de la gente común.

Los árbitros: ¿guardianes neutrales del sistema de arbitraje de inversiones?

Los defensores del sistema de arbitraje internacional afirman que este es necesario porque los tribunales nacionales no son lo suficientemente neutrales. Sostienen que solo los tribunales de arbitraje internacional pueden proporcionar un terreno neutral para atender las preocupaciones de los inversores. Eso significa que los árbitros de inversiones se convierten en los garantes del arbitraje de inversiones y que la confianza en el sistema se basa en su imagen de independencia.

Sin embargo, los árbitros de inversiones están muy lejos de ser guardianes neutrales y de situarse por encima de la ley. Por el contrario, son actores clave de la industria del arbitraje y tienen intereses financieros en la existencia del arbitraje de inversiones. Los árbitros, en un grado mucho mayor que los jueces, tienen un interés financiero y profesional en el sistema2. Obtienen cuantiosas recompensas por sus servicios. A diferencia de los jueces, no hay un salario fijo, por lo que no existe un tope sobre la remuneración económica.

Los árbitros son personas a los que otros encomiendan su riqueza y bienestar.

William W. Park, árbitro de inversiones3

Los honorarios de los árbitros pueden oscilar entre los 375 y los 700 dólares por hora, dependiendo del lugar en que tiene lugar el arbitraje4. La suma que gana el árbitro por cada caso dependerá de la duración y la complejidad de este, pero por una controversia de 100 millones de dólares, un árbitro puede ganar, como promedio, hasta 350.000 dólares5. Pero también puede ser mucho más. El árbitro que presidió el caso de Chevron y Texaco contra Ecuador cobró 939.000 dólares6. En otro caso, el presidente del tribunal facturó un total de 719 horas a una tarifa de 660 dólares por hora más IVA7.

Cuadro 7

¿Quiénes son los árbitros de inversiones y cómo son elegidos?

  • Los árbitros especializados en tratados de inversiones son abogados.
  • Son distintos de los árbitros comerciales privados, que dirimen controversias entre compañías basadas en contratos.
    Los árbitros especializados en tratados de inversión manejan disputas entre compañías y Estados en el marco de tratados internacionales de inversión.
  • Pueden proceder de firmas de abogados, del mundo académico o de instancias gubernamentales.
  • La mayoría de paneles de arbitraje están integrados por tres personas. Cada una de las partes elige un árbitro y el tercero,
    el presidente, suele ser designado por los dos árbitros nombrados por las partes. En ocasiones, es una institución previamente acordada, como el Banco Mundial o la Cámara de Comercio Internacional, la encargada de seleccionar a los árbitros.
  • Los árbitros no deben estar registrados en ningún lugar para poder optar al puesto. Ambas partes pueden designar a cualquier persona que estimen oportuna.
  • Hay miles de abogados que desean convertirse en árbitros, pero solo unos pocos que lo consiguen realmente.

En otras palabras: si un médico recibe financiación de una compañía farmacéutica, podríamos preguntarnos si el medicamento que nos ha prescrito es el mejor para nuestra salud; si un funcionario público recibe dinero de un grupo de presión, podríamos plantearnos si las políticas que promueven están en el interés público. Siguiendo la misma lógica, si la principal fuente de ingresos y oportunidades laborales de un árbitro dependen de la decisión de las compañías de demandar, deberíamos preguntarnos cuán imparciales son sus decisiones.

Y los motivos de preocupación no solo se derivan de los beneficios financieros que obtienen. Los árbitros suelen combinar este papel con otros: trabajan como abogados, académicos, asesores de políticas o comentaristas en los medios. Con estos distintos roles, este pequeño grupo de abogados especializados en inversiones puede influir en la trayectoria del sistema de arbitraje de inversiones de forma que les pueda seguir beneficiando.

Un examen detallado del mundo del arbitraje revela por qué los árbitros, lejos de ser neutrales, se han convertido en poderosos actores que han determinado el sistema de arbitraje de inversiones favorable a las corporaciones que conocemos hoy día.

El club de los árbitros

Puede que los árbitros no sean muy conocidos en el mundo exterior, pero los miembros del club del arbitraje se conocen muy bien entre sí. Los árbitros internacionales son el paradigma de una comunidad muy unida. Académicos, periodistas y otras personas cercanas al circuito del arbitraje de inversiones lo han descrito como "un pequeño club secreto"8, "un círculo cerrado"9, "un hermético grupo homogéneo integrado por 'grandes veteranos'" o incluso "una 'mafia' del arbitraje'"10.

Mantener las pequeñas dimensiones del club y su carácter hermético significa que los árbitros tienen un fuerte control sobre el sistema de arbitraje de inversiones y pueden ejercer una enorme influencia sobre él.

En el mundo del arbitraje todo el mundo conoce a todo el mundo.

Guy Sebban, exsecretario general de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)11

Un académico especializado en la legislación sobre inversiones, que prefiere permanecer en el anonimato, ha planteado incluso si el sistema del arbitraje de inversiones sería siquiera viable si no lo mantuviera esta pequeña comunidad, unida por unos valores, una educación y unas perspectivas similares. En su opinión, esa cohesión entre los árbitros en lo que respecta a su idea de cómo debería funcionar el sistema es fundamental para la supervivencia de este. De este modo, los árbitros "desempeñan el papel de mantener unido el sistema"12.

Hombres, favorables a las corporaciones y del Norte rico

La mayoría de los miembros de este club son hombres procedentes de un pequeño grupo de países desarrollados:

  • Porcentaje de árbitros de Europa occidental y Norteamérica: 69% de todos los casos dirimidos en el Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)13 y 83% si se tiene en cuenta a los árbitros que han actuado en más de 10 casos (véase el anexo A14).
  • Porcentaje de árbitros que son mujeres: 4%. Dos mujeres (Brigitte Stern y Gabrielle Kaufmann-Kohler) dominan esta lista, y representan el 75% de los casos llevados por mujeres15.

Algo aún más importante para la cohesión de la industria del arbitraje es su visión compartida del mundo. "Los árbitros deben tomar decisiones para resolver las controversias, que por supuesto se basan en su punto de vista político", señala Brigitte Stern16. Existen pruebas que demuestran que muchos de los árbitros gozan de estrechos vínculos con el mundo corporativo y comparten las ideas de las corporaciones con respecto a la importancia de proteger los beneficios de los inversores. Teniendo en cuenta el carácter unilateral del sistema, donde solo los inversores pueden demandar y solo los Estados son demandados, una visión favorable a las corporaciones podría interpretarse como una elección estratégica para un ambicioso abogado de inversiones dispuesto a ganarse la vida con un negocio muy lucrativo17.

Lo que da orden al sistema arbitral son los árbitros, que comparten normas y puntos de vista básicos y que, en el proceso de resolver las controversias, en muchos casos están también "generando legislación" que respalda su visión compartida de cómo debería ser el mundo.

Stephan Schill, investigador del Instituto Max-Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional18

Según Yves Dezalay y Bryant Garth, especialistas en antropología jurídica y entre los primeros en estudiar la emergencia de una élite transnacional de árbitros en la década de 1990, "esta generación del arbitraje es más cercana a las corporaciones y, por lo tanto, es más probable que integre el sentido común de los negocios en las normas legales aplicadas a cada caso". Los autores también confirman la "fuerte orientación al mercado" de los árbitros19. Algunos de los árbitros que mencionaron en su estudio de hace 20 años se encuentran entre los más destacados árbitros de inversiones de hoy día.

De hecho, los propios árbitros han declarado que "no suelen verse a sí mismos como garantes del interés público"20. Un conocido profesor en este campo apuntó que "la mayoría de árbitros son expertos en cualquier cosa, salvo en normas de derechos humanos"21.

Los árbitros no suelen verse a sí mismos como garantes del interés público.

Guillermo Aguilar-Álvarez y William W. Park, árbitros

Esta situación es algo irónica. Aunque la preocupación por el bien público no parece ser uno de los puntos fuertes de los árbitros, muchas demandas jurídicas documentadas presentadas por corporaciones entrañan cuestiones que se derivan de la aplicación de políticas por parte de Gobiernos para defender el interés público. De hecho, las corporaciones pueden cuestionar –y cuestionan en efecto– regulaciones ambientales, subidas de impuestos, políticas monetarias y la renacionalización de servicios públicos y recursos naturales22. En muchos casos, sopesar el interés público al interpretar las reglas de los tratados queda a discreción de los árbitros. Por ejemplo, cuando Argentina alegó un "estado de necesidad" para justificar las medidas que adoptó durante la crisis económica de 2001-2002 y que condujeron a más de 30 demandas por parte de inversores, los árbitros podrían haber aceptado esta defensa. Entre los casos resueltos hasta la fecha, la mayoría de los árbitros ha optado por no hacerlo23.

Las ovejas negras son marginadas

Los integrantes de la comunidad del arbitraje tienden a recomendarse entre sí para actuar como consejero o como árbitro; se invitan entre sí a conferencias y a presentar artículos a revistas. Sin embargo, las ovejas negras, aquellos abogados especializados en inversiones que expresan sistemáticamente sus críticas al sistema de arbitraje, son marginadas.

Los árbitros se convierten en una omertà, una sociedad cerrada que promete mantener fuera a todos los demás.

Audley Sheppard, socio de la firma de abogados Clifford Chance24

Como ejemplo, se podría citar la hostil reacción que despertó en 2010 una declaración pública firmada por 37 académicos, incluidos algunos conocidos abogados especializados en inversiones, en que instaban a los Estados a retirarse de los tratados de inversión vigentes o a renegociarlos25. Todos ellos fueron repudiados, con acusaciones de que no sabían de qué estaban hablando. Todd Weiler, especialista en arbitraje, comentó: "He visto la lista [de académicos que habían firmado el documento]. Y veo a cuatro profesionales que reconozco como personas con experiencia en política sobre arbitraje de inversiones y solo a una que tiene una experiencia notable en la resolución de controversias. Creo que ese hecho habla por sí solo"26. Lo que daba a entender con estas palabras estaba claro: solo puedes ofrecer observaciones útiles sobre el sistema si formas parte de el, si ya estás en deuda con el.

Según un investigador especializado en arbitraje de inversiones que desea permanecer en el anonimato, mientras que los defensores del sistema de arbitraje de inversiones tienden a expresarse de forma abierta, nunca escucharás a un miembro de esta cerrada comunidad manifestar explícitamente que los países deberían restringir los derechos de las corporaciones o evaluar con mirada crítica el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado. El mismo especialista señaló que ir a contracorriente y no reproducir las opiniones de las figuras respetadas en el mundo del arbitraje de inversiones es algo que puede costar muy caro. Romper con esta comunidad tan unida podría suponer dejar de ser designado como árbitro, ser aislado de la comunidad académica y dejar de ser invitado a conferencias sobre tratados de inversiones27.

Esto no significa que los árbitros sean un bloque hegemónico. De hecho, algunos árbitros destacados han presentado propuestas para 'mejorar' algunos aspectos del sistema. Parece, no obstante, que es más probable que las críticas se toleren mientras no comprometan la legitimidad del conjunto del sistema.

Una élite de 15 árbitros mueve los hilos del arbitraje de inversiones

Jan Paulsson, uno de los árbitros más destacados, aseguró una vez públicamente que la existencia de un grupo de árbitros 'de élite' era una "ilusión"28. Sin embargo, nuestras investigaciones demuestran que, dentro de la cerrada comunidad, hay un grupo de 15 árbitros que poseen suficiente influencia como para mover los hilos del arbitraje internacional de inversiones (véase la tabla 2). Este grupo entra en la categoría de lo que Toby Landau, árbitro profesional, ha bautizado recientemente como "superárbitros", que son "no solo la mafia, sino una mafia interna, más pequeña"29.

Estos 15 árbitros de élite son los que llevan más expedientes en su cartera como árbitros en controversias relativas a tratados de inversión, manejan la mayoría de casos más grandes en términos de las cantidades reclamadas por las corporaciones y han sido calificados repetidamente como árbitros de primer nivel en encuestas bien conocidas.

15 árbitros han acaparado la toma de decisiones del 55% del total de casos relativos a tratados de inversión conocidos hasta la fecha.

Entre los 15, han resuelto:

55% (247 casos30)

de 450 demandas relativas a tratados de inversión conocidas hasta hoy31

64% (79 casos)

de las 123 demandas relativas a tratados de al menos 100 millones de dólares

75% (12 caseo)

las 16 demandas relativas a tratados de al menos 4.000 millones de dólares

Fuentes: véanse los anexos B y C32

A diferencia de lo que afirma Paulsson, parece que, entre los cientos de abogados que trabajan como árbitros de inversiones33, existe un grupo de élite del que es miembro destacado el propio Paulsson.

La concentración de casos en tan pocas manos sugiere que este pequeño grupo de árbitros designados con frecuencia tiene un importante interés profesional en el sistema. Esto es problemático porque plantea el peligro de que los árbitros sean aún más receptivos a los intereses de los inversores, que son los únicos que pueden poner en marcha controversias sobre inversiones.

Table 2

Movers and Shakers of investment-treaty arbitration: an elite 15

Árbitro (país)

Total de casos como árbitro en controversias conocidas relativas a tratados de inversión

% de casos basados en tratados conocidos (450)

Total de casos conocidos como consejero en controversias relativas a tratados de inversión34

Nota: La información sobre esta élite de 15 árbitros no es exhaustiva, sino que se basa en información publicada sobre su cartera de casos, listas de calificación de medios especializados en arbitraje (American Lawyer y Chambers and Partners) y/o el hecho de que tengan otros papeles como consejeros, académicos o funcionarios gubernamentales. Puede que haya otros árbitros que podrían calificarse como de élite en función de la frecuencia con que son designados. El número 15 se ha elegido por conveniencia y hay otros árbitros que podrían considerarse como importantes actores de la industria del arbitraje de inversiones. El número de casos se basa en los casos conocidos relativos a tratados de inversión regidos por distintas normas (UNCITRAL, CIADI, etc.). Para consultar la lista completa de casos, véase el anexo B35.

Algunos apuntes biográficos que quizá no encuentren en las propias listas de la industria.
Brigitte Stern (Francia) 39 8.7% N/A
  • La opción favorita de los Estados. Los Gobiernos la han designado como árbitro en el 79% de sus casos conocidos relativos a tratados de inversión.
  • Catedrática en la Universidad de París I, Panthéon-Sorbonne; no pertenece a ninguna firma de abogados.
  • Abiertamente contraria a que los abogados desempeñen el doble papel de consejero y árbitro36.
  • Aunque ha criticado la conducta del sistema internacional de arbitraje, también ha declarado que no es necesario cambiar sus reglas: "me parece que no hay ningún problema sistémico con el arbitraje en materia de tratados de inversión. El mayor desafío es garantizar que todas las partes interesadas –tanto inversores como Estados de acogida– consideren que el sistema es digno de confianza"37.
Brower (Estados Unidos) 33 7.3%3
  • Uno de los favoritos de los inversores. Las compañías lo han designado como árbitro en el 94% de los casos conocidos relativos a tratados de inversión en los que ha estado implicado.
  • Ha pasado la mayor parte de sus 37 años de experiencia en la eminente firma de abogados White & Case. En 2005, se incorporó a 20 Essex Street Chambers, con sede en Londres.
  • Acérrimo defensor del arbitraje internacional de inversiones, una vez declaró: "Mi planteamiento es que cualquier propuesta que altere alguno de los elementos fundamentales del arbitraje internacional constituye un ataque inaceptable contra la misma institución"38.
  • Durante el caso con Perenco, Ecuador cuestionó su imparcialidad como árbitro después de que Brower se refiriera a Ecuador y Bolivia como "países de acogida recalcitrantes" porque los Gobiernos de estos dos países se negaron a aceptar las decisiones del tribunal de arbitraje que contradecían sus propias constituciones39. Las acciones que Brower consideró actos arbitrarios también podrían interpretarse como el derecho soberano de Ecuador y Bolivia a respetar su propia legislación nacional en defensa de los intereses de su pueblo.
Francisco Orrego Vicuña (Chile) 30 

6.7%

N/A
  • Árbitro prolífico, que generalmente actúa como presidente del panel (57% del total de casos conocidos relativos a tratados de inversión) o como abogado designado por el inversor (33% de casos conocidos).
  • Actualmente es miembro de 20 Essex Street Chambers, en Londres. Ocupó varios cargos en el Gobierno durante los 16 años que duró la dictadura de Pinochet (73-89), de los que cabría destacar el de embajador de Chile en el Reino Unido (1983-1985)40 41.
  • Firme defensor del arbitraje de inversiones, se opone a que los tribunales nacionales resuelvan las demandas de inversores. Considera que "si los países no firman TBI [tratados bilaterales de inversión], no tendrán nada que ofrecer y perderán la inversión"42.

Marc Lalonde (Canadá)

 30

6.7%

N/A
  • • Político de profesión durante 13 años, ocupó cargos de alto nivel en el Gobierno canadiense, entre los cuales el de ministro de Salud, ministro de Justicia, ministro de Energía y ministro de Finanzas.
  • Destacado abogado/árbitro, trabajó con la firma canadiense Stikeman Elliott durante más de 22 años, hasta que en 2006 pasó a ejercer por cuenta propia.
  • Miembro activo de la comunidad corporativa, se incorporó a las juntas directivas de Citibank Canada y de Air France en la década de 1990. Desde 1998, también ha desempeñado funciones en la compañía minera y energética Sherritt International43. Los casos relacionados con la energía y la minería representan la mitad de su trabajo conocido en el ámbito del arbitraje en materia de tratados de inversión.
  • Sus fuertes vínculos con el mundo corporativo podrían explicar por qué los inversores lo han designado en 17 ocasiones y los Estados, solo 3.

L. Yves Fortier (Canadá)

 28

6.2%

N/A
  • Al igual que Lalonde, Fortier ha combinado cargos en el Gobierno con el ejercicio privado de la abogacía, el arbitraje y altos puestos corporativos44.
  • Como diplomático de carrera, fue embajador de Canadá en las Naciones Unidas y, en 1989, presidente del Consejo de Seguridad de la ONU.
  • Durante casi 50 años, formó parte de la firma de arbitraje de élite Ogilvy Renault, hasta que dimitió en 2011, alegando que "ser un árbitro internacional como miembro de un bufete jurídico internacional puede crear conflictos de riesgo inherentes"45.
  • Actualmente, participa en el panel de arbitraje de dos de los casos más grandes en cuanto a la cantidad reclamada pro el inversor: Yukos contra Rusia (103.600 millones de dólares) y ConocoPhillips contra Venezuela (30.000 millones de dólares).
  • Miembro de varias juntas corporativas, como NOVA Chemicals Corporation (1998-2009), la productora de aluminio Alcan Inc. (2002-2007) y el gigante de la minería Rio Tinto (2007-2011), entre otras.
  • Reconoce abiertamente que ser parte del mundo corporativo ha determinado sus puntos de vista: "Formar parte de la junta directiva de una empresa que cotiza en bolsa –y he participado en varias de estas juntas– me ha ayudado en mi práctica como árbitro internacional. Siempre me ha dotado de una visión sobre el mundo de los negocios que no habría podido alcanzar como abogado"46.
Gabrielle Kaufmann-Kohler (Suiza) 28 6.2% N/A
  • Dirige Lévy Kaufmann-Kohler, el bufete de abogados que fundó en 2007. Catedrática universitaria y árbitro activo, también ha formado parte de varias juntas directivas de corporaciones.
  • Como árbitro en casos relativos a tratados de inversión, ha presidido al menos 17 paneles. En otros nueve casos conocidos, fue designada por el inversor y en uno, por el Estado. En otro de ellos, se desconoce su papel.
  • En 2004, fue designada como árbitro por la compañía de agua Vivendi y el proveedor de gas y energía EDF en dos demandas distintas contra Argentina. Dos años después, en 2006, Kaufmann-Kohler fue elegida para la junta directiva del banco suizo UBS, que era el mayor accionista individual de Vivendi y que cuenta también con participaciones en EDF. Kauffman-Kohler manifestó que no tenía conocimiento de tales conexiones. Argentina cuestionó su imparcialidad sobre el caso. Un comité convocado para decidir sobre la cuestión desestimó la petición de Argentina, pero arremetió contra Kauffman-Kohler por no haber informado sobre sus funciones como miembro de una junta corporativa47.
  • Aunque alegó que "tener una participación activa en el mundo empresarial a través de la pertenencia a juntas directivas constituye, sin duda, un activo para un árbitro", renunció a su puesto en la junta de UBS en 200948.
Albert Jan van den Berg (Países Bajos) 27 6.0%

N/A

  • Tiene una carrera muy activa, como abogado y en el mundo académico. Pasó por varios bufetes desde 1980 hasta que abrió su propia firma especializada en arbitraje49 junto con Bernand Hanotiau en 2001.
  • Ha sido nombrado al menos ocho veces por compañías en casos relativos a tratados de inversión; cinco de esos casos eran contra Argentina, a raíz de la respuesta del Estado a la crisis económica de 2001-2002. En dos de los casos, van den Berg respaldó resultados contradictorios, incluso cuando los hechos y los razonamientos de la defensa de ambas demandas fueron casi idénticos50. Argentina cuestionó después la imparcialidad del árbitro, pero su petición fue desestimada51.
Karl-Heinz Böckstiegel (Alemania)214.7% N/A
  • Trabaja como árbitro y académico; no se tiene constancia de que haya sido designado como árbitro por un Estado. Según los casos conocidos relativos a tratados, ha presidido el 62% de los casos y en el 28% de ellos fue nombrado por la compañía.
  • En una conferencia sobre arbitraje internacional que pronunció en 2006, Böckstiegel presentó a los Estados como el personaje bíblico de Goliat, el gigante guerrero que aterroriza al reino, y a las compañías, como el desamparado David52. El uso de esta metáfora revela un aparente sesgo a favor de las corporaciones en su perspectiva.
Bernard Hanotiau (Bélgica) 173.8%2
  • Hanotiau era ya un árbitro bien establecido antes de que cofundara la firma Hanotiau & van den Berg, aunque, desde entonces, está muy solicitado. En 2010, fue nombrado árbitro del año por la revista Global Arbitration Review (GAR)53. En 2011, fue elegido para actuar como árbitro en al menos siete casos relativos a tratados de inversión.
  • Parece estar en la cresta de una ola de nuevas tendencias en materia de arbitraje internacional tras el auge de Asia y actúa regularmente como árbitro en Singapur54. Anticipando quizá un incremento de nuevas demandas en la región, en 2011 su bufete abrió una oficina en Singapur55.
Jan Paulsson (Francia) 17

3.8%

 16
  • Paulsson, un nombre muy conocido en el arbitraje internacional, tiene oficina en Londres, Miami y Bahrain. Es uno de los pocos árbitros de élite que sigue formando parte de una firma de abogados global, Freshfields, a pesar del creciente riesgo de que se planteen conflictos de interés56. Su imparcialidad fue cuestionada en 2008, durante el caso de Lemire contra Ucrania, porque el bufete Freshfields estaba defendiendo a Ucrania en otro caso.
  • No es solo un árbitro activo, sino que también actúa como consejero en paneles relativos a tratados de inversión. Actualmente, representa al gigante del petróleo ConocoPhillips en su demanda de 30.000 millones de dólares contra Venezuela.
  • A pesar de ser un ferviente defensor del arbitraje internacional, hace poco cuestionó uno de los fundamentos del actual sistema de arbitraje de inversiones, al sugerir que los tres árbitros deberían ser designados por un órgano neutral57.
  • En 2009, publicó una crítica devastadora sobre los Gobiernos que están intentando recuperar el control de sus recursos naturales de inversores extranjeros, que despliegan políticas redistributivas y que se muestran críticos con el arbitraje internacional y con las leyes que otorgan a los inversores extranjeros amplios derechos58.
Stephen M. Schwebel (Estados Unidos) 15 3.3% 10 (9 with D. Price)
  • El juez Schwebel ocupó diversos cargos en el Departamento de Estado de los Estados Unidos durante los Gobiernos de Kennedy y Carter, y trabajó como juez en la Corte Internacional de Justicia durante 11 años59.
  • Árbitro habitual en demandas relativas a tratados de inversión, en el 40% de sus casos conocidos ha sido designado por el inversor. En el 60% de casos conocidos restantes, su labor se dividió a partes iguales entre abogado designado por el Estado y presidente del tribunal.
  • Consejero activo que se ha dedicado principalmente a defender a compañías (en ocho de diez casos conocidos).
  • Sostiene que los TBI representan un gran avance y que deberían ser alimentados y valorados en lugar de denunciados y socavados60. Se opone firmemente a toda restricción a la protección de los inversores61.
Henri Alvarez (Canadá)14 3.1% N/A
  • Al igual que Paulsson y Galliard, es uno de los tres árbitros de los 15 de la élite que aún forma parte de un bufete global, Fasken Martineau.
  • Especializado en Latinoamérica. En nueve de sus 14 casos conocidos, arbitró en contra de un país latinoamericano.
    Designado fundamentalmente por compañías (64% de los casos conocidos).
  • Abogó por que Canadá firmara tratados de inversión. En 2009, cuando entró en vigor el tratado de libre comercio entre Canadá y la AELC (Asociación Europea de Libre Comercio, integrada por Noruega, Suiza, Islandia y Liechtenstein), expresó su decepción porque "no hace nada para establecer normas de protección de las inversiones"62.
Emmanuel Gaillard (Francia)143.1% 21
  • Gaillard, que trabaja como abogado con la firma internacional Shearman & Sterling, ha sido más prolífico como abogado defensor que como árbitro en los casos relativos a tratados de inversión. En el 76% de los casos conocidos, ha representado al inversor. Representó a Yukos en un importante caso contra Rusia, en que la compañía reclamaba 103.600 millones de dólares.
  • Su doble papel como consejero y árbitro le creó problemas cuando Ghana cuestionó su imparcialidad después de que arbitrara en el caso de Telekom Malaysia contra Ghana al mismo tiempo que actuaba como consejero en otro caso relacionado, el de RFCC contra Marruecos63.
  • Criticó a Rusia por retirarse del Tratado sobre la Carta de la Energía64 y a la Comisión Europea por proponer rescindir los tratados de inversión entre los Estados miembros de la UE (conocidos como TBI intracomunitarios)65.
William W. Park (Estados Unidos) 9 2.0% 1
  • Actualmente es presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA), la institución de arbitraje más antigua y una de las más conocidas. La LCIA también es una de las instancias de arbitraje más herméticas. Hasta 2006, estaba prohibido que se publicaran sus decisiones, aunque ahora se ha publicado un resumen de las demandas que ha tratado.
  • Sugiere que los tratados de inversión que otorgan a los inversores extranjeros una amplia protección, así como el derecho a demandar directamente a los Gobiernos, son positivos para el desarrollo66. Ha defendido esta posición aunque no siempre se ha identificado como un árbitro activo que se beneficia económicamente de la existencia de los tratados de inversión.
  • Defiende las cláusulas de protección de las inversiones en acuerdos como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). Ha criticado a aquellas personas en los Estados Unidos que han intentado suavizar las disposiciones del TLCAN67.
Daniel Price (Estados Unidos) 9 2%  15 (with S. Schwebel)

Véanse sus apuntes biográficos en el cuadro 8 (página 44).

Todo queda en casa

¿Cómo sería el arbitraje de inversiones si no funcionara como un club cerrado? ¿Qué sucedería si los paneles estuvieran formados por muchos más abogados movidos por el interés público? ¿Y si la interpretación de las disposiciones en materia de inversión fueran más heterogéneas? ¿O si los árbitros tendieran a conceder al bienestar humano y ambiental un mayor valor que a los derechos de propiedad al considerar los méritos de un caso? En tales circunstancias, es probable que muchas de las demandas interpuestas por inversores fueran desestimadas. De hecho, el sistema podría incluso derrumbarse, ya que los inversores serían más reacios a presentar casos si el sistema de arbitraje garantizara igualdad de condiciones para todas las partes.

La supervivencia del arbitraje internacional de inversiones podría muy bien depender de que el club de árbitros siga siendo pequeño y se mantenga interconectado y cohesionado. Y es así como funciona en realidad.

Una vez que constatamos que los resultados del arbitraje de inversiones vienen determinados, en parte, por factores no jurídicos, tales como las preferencias de los árbitros en materia de políticas y su trayectoria social y personal68, el hecho de que los árbitros de élite coincidan regularmente como co-árbitros en un mismo caso adquiere una especial relevancia. Todos los integrantes de la élite de los 15 han actuado al menos una vez –y muchos dos veces– con otro árbitro de élite. La situación extrema en que todos los árbitros en el panel formaban parte de la élite de los 15 se ha dado en al menos 15 casos conocidos relativos a tratados (véase el anexo D169). Por ejemplo, cuando la compañía petrolera Yukos demandó a Rusia por 100.000 millones de dólares en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía en 2005, el caso fue examinado por un panel integrado por Yves Fortier, Daniel Price70 y Stephen Schwebel. Casualmente, otro árbitro de élite, Emmanuel Gaillard, representaba al inversor.

Imagen 1

Frecuencia con que los árbitros de élite han coincidido en un mismo caso como co-árbitros

Fuente: compilación de las autoras. Para una tabla detallada con todos los casos, véase el anexo D.171

Cuando los árbitros con una visión y unos intereses compartidos en el sistema representan la mayoría del panel arbitral, están en condiciones de interpretar la ley de manera parecida y, potencialmente, controlar sus decisiones. Algunos estudios se refieren incluso al papel de "la política de la camaradería" en el resultado de los casos. Según los investigadores Waibel y Wu, "puede que un árbitro vote de forma diferente dependiendo de quiénes son los otros dos co-árbitros"72.

Sin embargo, los estrechos lazos que unen a los miembros del club van más allá de su papel como co-árbitros. Hay también un número significativo de casos en que uno o más miembros de la élite de los 15 forma parte del panel arbitral, mientras que otro, esta vez en el papel de consejero, representa a una de las partes (véase el anexo D.2). En algunos casos, hasta cuatro miembros de la élite de los 15 han estado involucrados en el mismo caso (véase el anexo D.3)73. Al actuar como consejeros, los árbitros pueden promover una determinada interpretación de las cláusulas de un tratado. De hecho, son los consejeros los primeros en plantear los argumentos clave. Los árbitros, en principio, no pueden resolver un caso basándose en posiciones que no se hayan presentado durante el procedimiento.

Una estrecha relación entre el árbitro y el consejero bien podría llevar a cuestionar su imparcialidad en el proceso. Aunque está comúnmente aceptado que la integridad del proceso se vería comprometida si abogados del mismo bufete actuaran como árbitros y como consejeros en el mismo caso, parece que se adopta un enfoque más indulgente en los casos en que la relación es estrecha pero no tan directa como la que entraña trabajar para la misma firma.

Este es el caso cuando árbitro y consejero comparten infraestructura de oficina aunque no pertenezcan a un mismo bufete, lo que en inglés se conoce como chamber. Por ejemplo, Stephen Schwebel, de Essex Court Chambers, actuó como consejero para la compañía y Karl H Bockstiegel, también de Essex Court, fue uno de los árbitros en la demanda que interpuso en 2003 Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi contra Pakistán, país al que reclamaba 700 millones de dólares. Dos otros miembros de Essex Court Chambers formaban parte del equipo de la defensa de Pakistán.

Las chambers no son firmas de abogados, sino que podrían más bien describirse como "una comunidad de oficinas" de abogados que trabajan por cuenta propia. Algunos árbitros como Orrego Vicuña, miembro de 20 Essex Street Chamber, han afirmado que esta situación no deriva en conflictos de interés74. Sin embargo, Park, otro árbitro destacado, indicó que "ejercer en un formato colectivo, compartiendo oficinas y empleados, así como una imagen común de cara al público, puede dar lugar a importantes vínculos personales y profesionales"75.

La idea de que cuando los árbitros y los consejeros de las mismas chambers actúan en un mismo caso se podría generar conflictos de interés, se reafirmó en el caso de Hrvatska Elektroprivreda, d.d. (HEP) contra la República de Eslovenia. Un tribunal del CIADI decidió que Eslovenia no podía contratar a David Mildon como consejero porque tanto Mildon como el presidente del panel arbitral, David A.R. Williams, eran miembros de Essex Court Chambers76.

La agenda oculta tras los múltiples roles de los árbitros

Se ha convertido en un hecho habitual que los árbitros de inversiones cambien de rol constantemente: en ocasiones actúan como consejeros y, en la próxima plantean la cuestión como académicos o influyen en las políticas como representantes gubernamentales o testigos expertos.

Durante los últimos años, la multipicidad de los roles de los árbitros se han convertido en objeto de cierto debate. La discusión se ha centrado en el hecho de que algunos árbitros también actúan como consejeros, lo cual, en algunas situaciones, puede plantear dudas sobre la independencia y la imparcialidad del árbitro.

Un ejemplo habitual se da cuando un árbitro tiene que decidir, sin prejuicios, sobre un tema que ha defendido previamente como abogado. Park hace referencia a este dilema: "En ocasiones, un árbitro debe abordar, en el contexto de un arbitraje, la misma cuestión que se le presentó a él o a su bufete de abogados en otro caso, o a él mismo como experto en sus escritos académicos. No es difícil entender por qué tales situaciones pueden comprometer la integridad del proceso arbitral"77.

Los abogados no siempre pueden moverse cómodamente entre argumentar una cuestión de interpretación jurídica y formar parte de un tribunal que decide sobre tal cuestión.

William W. Park, árbitro78

Cuadro 8

Dan Price: un ejemplo de puerta giratoria

Dan Price nunca ha sido nombrado árbitro del año por la revista GAR, pero si la revista tuviera un ranking de calificación de los árbitros con mayor variedad de roles, Price sería el ganador indiscutible: funcionario gubernamental en la negociación de tratados de inversión, cabildero corporativo que aboga por mecanismos de solución de diferencias inversor-Estado, consejero que defiende los intereses de las corporaciones, prolífico comentarista que promueve el neoliberalismo en los medios y, claro está, árbitro.

Es habitual que los abogados se retiren en el papel de árbitros tras haber ocupado cargos en el Gobierno. Price, sin embargo, ha atravesado la puerta giratoria entre el Gobierno y el circuito arbitral en varias ocasiones durante los últimos 20 años. Su labor de fomento de la protección de inversiones y del arbitraje inversor-Estado ha sido constante durante toda su carrera.

Price también se ha beneficiado de los tratados de protección de inversiones que él mismo ha promovido y ayudado a negociar. Su trabajo como árbitro y como consejero (sobre todo para compañías) se ha centrado varias veces en casos que se apoyan en los tratados que él mismo ayudó a negociar.

Como consejero general adjunto de la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos, negoció el TBI entre los Estados Unidos y Rusia para Washington. Cuando Rusia fue demandada por 103.600 millones de dólares, la mayor indemnización reclamada hasta la fecha, los inversores (Yukos/ Hulley/Veteran Petroleum) designaron a Price como árbitro. También negoció el capítulo sobre protección de inversiones para el TLCAN.

Entre 2002 y 2006, representó a la compañía Fireman's Fund Insurance (Allianz) en un caso contra México. Mientras el proceso estaba en curso, cabildeó en el Departamento de Comercio, la Cámara de Representantes, el Senado, el Departamento de Estado, la Oficina del Representante de Comercio de los Estados Unidos y la Casa Blanca en nombre de Allianz79. Price también ha trabajado como cabildero para Monsanto, la Organización para Inversiones Internacionales (OFII) y un grupo que representa a las principales compañías de investigación farmacéutica y biotecnología de los Estados Unidos80.

Price no es el típico defensor del arbitraje de inversiones. Según la firma de abogados Sidley Austin, para cuando dejó su primer cargo en el Gobierno, en 1992, este abogado "comprendía perfectamente en qué consistía la globalización [...] Price vislumbró que emergía un ámbito más amplio –y una nueva esfera de actividad jurídica– de las negociaciones comerciales de la Ronda Uruguay, del Tratado de Libre Comercio de América del Norte y de los tratados bilaterales de inversión"81. De este modo, previó el sinfín de posibilidades para beneficiarse de una industria dedicada al arbitraje de inversiones y asumió el cometido de ayudar a desarrollarla. Es conocido por diseñar las disposiciones inversor-Estado y por ser uno de los primeros abogados estadounidenses en animar a las corporaciones a demandar a Gobiernos utilizando las cláusulas inversor-Estado que contienen los acuerdos de inversión82.

Tras cuatro años como presidente del departamento de Comercio Internacional y Solución de Controversias en el bufete Sidley Austin, Price volvió a ocupar un cargo en el Gobierno estadounidense en 2007, en calidad de asesor económico sénior del presidente George W. Bush. Fue el representante personal de Bush ante el G-8 (Tokyo) y encabezó la primera cumbre del G-20 en Washington, en 2008. En 2008, cuando la crisis económica mundial estaba en su apogeo y los Gobiernos amenazaban con establecer controles sobre los flujos de capital, Price pareció percibir una posible amenaza a la estructura neoliberal de gobernanza global que había ayudado a crear. Por fortuna para él, se encontraba en una posición desde donde podía influir en el debate. Así, el comunicado oficial del G-20 señalaba: "Reconocemos que estas reformas solo tendrán éxito si se basan en un compromiso con los principios del libre mercado, incluido el imperio de la ley, el respeto a la propiedad privada, el comercio y la inversión abiertos, los mercados competitivos [...] debemos evitar una excesiva regulación, que podría obstaculizar el crecimiento económico y exacerbar la contracción de los flujos de capital, incluyendo los dirigidos a países en desarrollo"83. Justo las medidas por las que Price estaba abogando84.

Price volvió a la firma Sidley Austin en 2009, pero la volvió a abandonar en 2011. A diferencia de otros árbitros que salieron de firmas internacionales para limitar sus conexiones con los inversores85, Price prevé incrementar sus vínculos con compañías, abriendo una firma jurídica independiente y una compañía de asesoramiento empresarial, Rock Creek Global Advisors. Desde la primera, ofrece sus servicios como árbitro neutral86 y, desde la otra, promete ayudar a los clientes potenciales a "resolver problemas regulatorios o de otra índole con los que se puedan topar en sus operaciones a escala mundial"87. En otras palabras, a la vez que se presenta como árbitro imparcial, ofrece a las compañías asesoramiento sobre cómo evitar o contrarrestar las regulaciones gubernamentales.

En lugar de cuestionar los posibles conflictos de interés derivados de su doble papel, compañeros de profesión como van den Berg y Kaufmann-Kohler han loado la forma en que Price ha combinado su actividad como árbitro independiente con la de cabildero para corporaciones transnacionales88.

Algunas de las personas que reconocen este problema han presentado propuestas sobre cómo abordarlo (por ejemplo, prohibiendo que se pueda combinar la función de árbitro y consejero o abogando por que los árbitros sean designados por las instituciones y no por las partes). Sin embargo, estas iniciativas sugieren que introducir nuevas normas y directrices seria suficiente para resolver todos los posibles conflictos de interés.

Más alla de las preocupaciones y debates sobre el doble rol de árbitro y consejero planteadas por la comunidad del arbitraje89, un aspecto aún más problemático de las múltiples funciones de los árbitros se ha ignorado en gran medida. El hecho de que los diversos roles ejercidos por los árbitros les proporcionen la plataforma ideal para establecer las reglas, influir en el debate y evitar los cambios estructurales es, en esencia, un conflicto de interés inherente que se podría catalogar de sistémico y que, por lo general, se ha pasado por alto.

Dentro de poco se celebrará el Mundial de fútbol. ¿Sería aceptable que el jugador fuera también el árbitro?

Brigitte Stern, árbitro90

Imagen 2

Cómo interactúan los múltiples roles de los árbitros de inversiones con el sistema de arbitraje de inversiones

Promoviendo los 'beneficios' del arbitraje de inversiones

Los árbitros de élite han utilizado diferentes foros para animar a los países a firmar tratados de inversión, impulsar políticas económicas liberales y fomentar posturas favorables a los inversores y el arbitraje. Los árbitros, que afirman ser neutrales, emplean la retórica política para empujar a los Gobiernos a firmar tratados de inversión. Y hay pocas pruebas de que también estén advirtiendo de los posibles riesgos a los Estados.

Los TBI representan un enorme avance en el campo, y deberían ser alimentados y celebrados, y no denunciados y socavados

Judge Stephen M. Schwebel

El conocido árbitro William W. Park al mismo tiempo que defiende los derechos económicos de las compañías transnacionales asegura que él y sus colegas son políticamente neutrales. "En el heterogéneo mundo de hoy día", escribía en un artículo, "las inversiones transfronterizas se enfriarán si no existe una predisposición por parte de todos los países a aceptar el arbitraje". En ese mismo texto, Park señalaba que "el arbitraje responde a este recelo [la parcialidad de los jueces en los países de acogida], proporcionando un foro que es más neutral que los tribunales del país de acogida, tanto desde el punto de vista político como de procedimiento"91.

La afirmación de Park, es decir, que existe una correlación entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa (IED) no está respaldada por los hechos. Ya en 2003, Mary Hallward-Driemeier, economista sénior del departamento de investigación del Banco Mundial, advertía de que "el análisis de veinte años de flujos bilaterales de IED de la OCDE a países en desarrollo muestra escasos indicios de que los TBI hayan estimulado inversiones adicionales"92. Y su argumento de que "se deben proteger los derechos económicos de los inversores"93 tiende a pasar por alto las obligaciones de los inversores.

Otros actores han recurrido a la táctica del miedo. "Si el arbitraje internacional desaparece, los intercambios económicos internacionales sufrirán enormemente. Nada ocupará su lugar",94 advertía Jan Paulsson. En opinión del juez Schwebel, "la desaparición de los TBI supondría un paso atrás para los inversores, los Estados y la comunidad internacional"95. Y según el árbitro chileno Orrego Vicuña, "si los países no firman TBI, no tendrán nada que ofrecer y perderán la inversión, como se ha visto en numerosas ocasiones"96. Sin embargo, este tipo de amenazas apocalípticas no se basan en la realidad. Brasil, por ejemplo, nunca ha firmado un TBI y recibe más inversión extranjera directa que ningún otro país latinoamericano.

Los árbitros también han tratado de desacreditar a críticos como periodistas y activistas de la sociedad civil que advierten sobre cómo los tratados de inversión en general, y las controversias inversor-Estado en particular, amenazan la soberanía nacional y la democracia97. Así, afirman que a esos críticos les mueve la propaganda, que han sido mal informados y que carecen de conocimientos reales de la legislación en materia de arbitraje de inversiones. Park, por ejemplo, ha manifestado que "algunos teóricos de la conspiración, a menudo periodistas o académicos, ganan aceptación atacando al arbitraje como un proceso inherentemente injusto"98. Paulsson ha tildado a los críticos de "voces estridentes (…) que lanzan propaganda", sugiriendo que aquellas personas que cuestionan la legislación internacional sobre inversiones no tienen respeto alguno por el Estado de derecho99. Asociar todas las críticas con teorías conspirativas o con una falta de respeto por el Estado de derecho es una reacción muy defensiva, que apunta a una comunidad reacia a aceptar que pueda ser necesario introducir reformas sistémicas.

Cuestionar el orden establecido no es una opción

En 2004, el Gobierno estadounidense, que había sido demandado varias veces por compañías canadienses en el marco del TLCAN, adoptó un nuevo modelo de TBI por el que se modificaba la versión de 1994. El texto revisado incorporaba nuevos términos que garantizarían al Gobierno estadounidense cierto espacio normativo para su actividad reguladora, especialmente en los ámbitos de la salud y el medio ambiente. A pesar de que las organizaciones de trabajadores y ambientalistas consideraron que los cambios eran poco adecuados, el destacado juez y árbitro estadounidense Stephen M. Schwebel condenó duramente los cambios100.

Price, que había ayudado a negociar el TLCAN en nombre de los Estados Unidos, también se mostró en contra de flexibilizar las disposiciones en el modelo de TBI estadounidense101. William W. Park, por su parte, señaló que "este giro normativo es altamente problemático y, en última instancia, causará un daño significativo a los intereses estadounidenses en el extranjero"102.

Mi planteamiento es que toda propuesta que altere alguno de los elementos fundamentales del arbitraje internacional constituye una afrenta intolerable contra la institución misma [...] Y a la inversa, toda propuesta que no ataque estos elementos fundamentales, sino que esté concebida para potenciarlos, se debería estudiar cuidadosamente y podría llegar a considerarse que representa una mejora para el proceso.

Charles Brower, árbitro103

En 2009, Barack Obama prometió, como candidato presidencial, que revisaría el modelo de TBI de 2004 con el objetivo de incrementar las obligaciones laborales y ambientales. Sin embargo, cuando apareció el nuevo texto, en 2012, no se habían introducido cambios significativos104. El juez Schwebel formaba parte del comité asesor del Gobierno y, junto con los grupos de presión empresariales, abogó por retomar una protección más fuerte de las inversiones, siguiendo el modelo de TBI de 1994105. Parece que se salió con la suya.

Al mismo tiempo, los abogados especializados en inversiones se enfrentaban a la posibilidad de reforma de los tratados de inversión en la Unión Europea (véase el capítulo 3). Grupos de la sociedad civil llevaban mucho tiempo abogando por una nueva generación de tratados de inversión que garantizara un mejor equilibrio entre intereses públicos y privados106. La Comisión Europea y el Parlamento Europeo parecían moverse en esa dirección107. Los árbitros no perdieron el tiempo presentando sus 'neutrales' puntos de vista. Lalonde, por ejemplo, expresó su preocupación de que la nueva política de inversiones de la UE rebajaría la protección de los inversores. Apuntó además que, para Canadá, sería una ventaja negociar un único TBI europeo que 27 TBI, uno por cada Estado miembro de la UE, pero advirtió: "Una condición sería que no terminemos con un producto de segunda clase o con un producto más débil del existente en estos momentos cuando negociamos de forma bilateral con cada país"108.

El árbitro francés Emmanuel Gaillard manifestó su inquietud sobre la propuesta de la Comisión Europea de rescindir los TBI entre los Estados miembros de la UE (los TBI intracomunitarios)109. Gaillard advirtió que la "iniciativa para crear un espacio con igualdad de condiciones para las inversiones en Europa tendrá la consecuencia indeseada de alejar de la Unión Europea a las compañías que deseen invertir en Europa"110. Al igual que sus compañeros de profesión, parecía estar convencido de que se necesitan tratados de inversión para atraer IED, aunque las pruebas de ello no son concluyentes111. Quizá el hecho de que el propio Gaillard haya arbitrado en al menos tres casos de TBI intracomunitarios ofrezca alguna explicación de por qué estaba tan preocupado por mantener esos acuerdos112.

Más recientemente, la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR) ha discutido la posibilidad de establecer un centro de arbitraje que podría sustituir al CIADI113. Esta propuesta busca corregir algunas de los fallas en las normas de arbitraje vigentes. Al preguntársele cuál era su opinión sobre esta idea, el árbitro de élite chileno Francisco Orrego Vicuña declaró: "El resultado sería una especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofreciendo una alternativa al CIADI y a otras instancias que se perciben como demasiado favorables a los inversores. No creo que sea una buena idea, puesto que una institución así se consideraría con casi total seguridad como demasiado favorable al Estado y eso no sería satisfactorio para los inversores"114. Resulta notable que que Orrego Vicuña no parezca darse cuenta del doble estándar inherente a su comentario. A la vez que defiende un sistema que se entiende como favorable a los inversores, opina que un sistema que pudiera percibirse como favorable al Estado sería inaceptable.

Los árbitros, en tanto que comunidad cerrada con posiciones influyentes en el ámbito jurídico y político de las relaciones entre inversores y Estados, han intentado asegurarse de que no se apliquen reformas sustanciales que pudieran poner en peligro su propia situación financiera.

Firme aquí, por favor

Las compañías solo pueden demandar a los Gobiernos cuando estos han aceptado someterse al arbitraje internacional en los tratados de inversión. Para los abogados especializados en inversiones esto significa que, sin tratados de inversión, no hay casos. Y sin casos, no hay trabajo como árbitro ni consejero.

Se han dado ocasiones en que el papel de árbitros de élite como asesores del Gobierno les ha proporcionado la oportunidad de abogar por la firma de los tratados de inversión que incluyen una amplia protección de los inversores.

Por ejemplo, en la década de 1990, Paulsson asesoró al Gobierno mexicano durante la negociación de las reglas de protección de inversiones (Capítulo XI) del TLCAN115. Más tarde, esto le ofreció un nombramiento muy bien pagado presidiendo dos paneles de arbitraje en que varias compañías demandaban a México amparándose en dicho tratado.

Las reglas [de inversión] tienden a ser elaboradas por las personas que inevitablemente salen y las usan.

Especialista en arbitraje de inversiones116

d no tuvo cargos como asesor de Gobiernos, pero utilizó una conferencia pública en la República de Mauricio para animar al Gobierno de este país a firmar tratados de inversión. Y concluyó recomendando que se incluyeran cláusulas que garantizaran una amplia protección de los inversores en los nuevos TBI117 118.

Price, que ha negociado tratados de inversión en representación de los Estados Unidos, dirigió las negociaciones sobre el Capítulo XI del TLCAN, en las que, de acuerdo a reportes, ayudó a convencer al Gobierno mexicano de que aceptara el arbitraje inversor-Estado119. En consecuencia, el Gobierno mexicano abandonó el principio por el que solo los tribunales nacionales tenían competencia para examinar un caso presentado por inversores extranjeros (algo conocido como la 'doctrina Calvo') y que era parte de la Constitución mexicana. Más tarde, Price cosechó los beneficios al ser contratado por dos compañías estadounidenses distintas para demandar a México por un incumplimiento de las normas del TLCAN120.

Normas imprecisas, más controversias

Los tratados de inversión contienen toda una serie de cláusulas relativas a la protección de las inversiones. El presunto incumplimiento de una o más de estas disposiciones por parte del Estado de acogida otorga a las compañías el derecho a interponer una demanda. Cuando esas disposiciones están formuladas de forma poco precisa, dan lugar a que las compañías presenten demandas en toda una serie de situaciones que, de otro modo, no serían admisibles. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha señalado que "muchas disposiciones de AII [acuerdos internacionales de inversión] están redactadas en términos imprecisos". Por lo tanto, lo único que se interpone entre las ambiguas normas de los tratados de inversión y la demanda de un inversor es la forma en que los árbitros interpretan las cláusulas del tratado en cuestión121. Si la cláusula no es precisa, se presta a una interpretación amplia. Esto demuestra la importancia del papel de los árbitros.

Una interpretación amplia de la redacción minimalista de un tratado puede dar lugar a una falta de previsibilidad en la aplicación de la norma. Esto, a su vez, puede llevar a socavar la intervención legítima del Estado con fines económicos, sociales, ambientales y otros objetivos de desarrollo.

UNCTAD122

Un buen ejemplo de ello es la obligación de los Estados de conceder un 'trato justo y equitativo' a los inversores, una condición que aparece en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión. Esta cláusula se considera una de las más ambiguas e imprecisas y, según la UNCTAD, se ha convertido en "la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores en el marco de AII"123. La UNCTAD también ha señalado que los árbitros han "interpretado el concepto de trato justo y equitativo en un sentido bastante amplio", llegando a la conclusión de que "el resultado puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, que favorece indebidamente a los intereses de los inversores e ignora la regulación legítima en pro del interés público"124.

En un reciente estudio estadístico basado en 140 casos relativos a tratados de inversión, el profesor Gus Van Harten halló pruebas de que los árbitros tienden a adoptar una interpretación amplia, favorable al demandante, de varias cláusulas, como el propio concepto de 'inversión'. También concluyó que era más probable que los árbitros demostraran una interpretación amplia de las cláusulas cuando el inversor implicado en la controversia procedía de Francia, Alemania, el Reino Unido o los Estados Unidos125.

Los árbitros también pueden promover una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando actúan como consejeros. En el caso de Fireman's Fund contra México, presentado al amparo del TLCAN, el inversor, una compañía de seguros, reclamaba que México había expropiado su inversión financiera. Esto se debió a las medidas de emergencia adoptadas por México durante la crisis financiera de 1997. La interpretación de la cláusula relativa a expropiaciones fue decisiva en el laudo final. Al parecer, los consejeros del inversor, Price y Schwebel, escribieron un informe de 82 páginas en que defendían que la expropiación se debía interpretar de una forma más amplia que el concepto de 'confiscación de bienes'126.

El profesor Van Harten abrió un acalorado debate al apuntar que los árbitros parecen tener intereses financieros y profesionales cuando interpretan la ley de forma amplia. En su opinión, los árbitros tenían incentivos para asegurarse futuros nombramientos en paneles de arbitraje y para complacer a las partes corporativas, ya que estas pueden iniciar controversias: "Los árbitros pueden verse influidos por la necesidad de apaciguar a los actores con poder o influencia sobre determinadas decisiones relativas a nombramientos, así como a la posición más general de la industria del arbitraje"127.

Esta idea fue recientemente respaldada por el presidente del Tribunal Supremo y exfiscal general de Singapur, Sundaresh Menon, que apuntó que es "en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción y después a favor del inversor en la etapa de méritos porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio. Esto apunta a un abogado moderno de carácter hipersofisticado y dedicado a la caza de ambulancias"128.

Mientras que los árbitros tienden a aplicar una interpretación amplia de las cláusulas que favorecen al inversor, suelen adoptar un enfoque restrictivo en contextos más generales del derecho internacional en lo que respecta a los derechos humanos y sociales. En mayo de 2012, el Centro Europeo para los Derechos Constitucionales y Humanos (ECCHR) intentó presentar una declaración por escrito (amicus curiae) ante un tribunal arbitral que estaba examinando dos casos contra Zimbabwe129. Los casos estaban relacionados con plantaciones madereras. La declaración planteaba que las tierras de las plantaciones en disputa se encontraban en territorios ancestrales de los pueblos indígenas, por lo que la decisión del tribunal tendría un impacto sobre los derechos de las comunidades indígenas a sus tierras. El tribunal, presidido por Yves Fortier, se negó incluso a escuchar estas preocupaciones130.

El juez Bruno Simma, de la Corte Internacional de Justicia, ha observado que "otorgar la debida consideración a los derechos económicos y sociales es la excepción y no la regla en el arbitraje inversor-Estado" y ha abogado por que estos procesos presten más atención a la legislación internacional en materia de medio ambiente y derechos humanos131. Los árbitros de élite, los profesionales del sector y los inversores reaccionaron con dureza ante esta propuesta132. Esto pone de manifiesto una cierta hipocresía, ya que los árbitros fomentan una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando ello favorece al inversor, pero consideran que la idea de un enfoque más amplio que favorezca a los intereses de otros actores, como serían las víctimas de violaciones de los derechos humanos, es inaceptable.

Siempre he encontrado bastante extraño que se presenten dictámenes jurídicos de expertos en materia de derecho internacional ante los tribunales de los tratados de inversión.

Andrew Newcombe, Facultad de Derecho de la Universidad de Victoria133

Confíe en los expertos

Los testigos expertos o peritos en los juicios suelen asociarse con conocimientos técnicos o científicos. Sin embargo, en los casos inversor-Estado es ahora una práctica habitual citar a otros abogados especializados en inversiones como expertos para defender la cuestión jurídica de fondo que es determinante para el caso. El experto discute una cláusula específica del acuerdo o interpreta dicha cláusula a la luz del caso concreto, en nombre de una de las partes. En definitiva, lo que ocurre es que una serie de veteranos profesionales del ámbito jurídico –que es muy probable que también sean árbitros–, "entran y les dicen a sus compañeros árbitros de qué ley se trata y cómo debería aplicarse""134. Paulsson, uno de los árbitros de élite, ha ofrecido dictámenes periciales de este tipo135. Esta práctica resultaría inaceptable en cualquier otro proceso judicial136.

Esta función les permite incidir en el desarrollo del sistema desde otra perspectiva, que también resulta ser bastante lucrativa.

Fomentando reformas para evitar cambios estructurales

Actualmente, existen algunas reacciones contrarias al sistema de arbitraje de inversiones137. La imagen de legitimidad del sistema se está erosionando (véase el capítulo 2). Dada la presión que se está ejerciendo sobre el arbitraje inversor-Estado, no es de extrañar que los árbitros de élite estén buscando formas de defenderlo.

Algunos árbitros se han mostrado más receptivos que otros ante las críticas y las medidas de los Gobiernos para recuperar cierto espacio normativo para la regulación. Park, por ejemplo, ha señalado que "para que el arbitraje de inversiones cumpla su promesa [...] se debe encontrar algún mecanismo para fomentar una mayor sensibilidad hacia los intereses vitales del Estado de acogida. En caso contrario, el arbitraje inversor-Estado podría caer preso de la presión pública que surge como reacción a las victorias de inversores"138.

Honatiau lo planteó más claramente, afirmando que el arbitraje de inversiones debe hacer frente a los desafíos. Así, ha reconocido que es necesario revisar los roles de todos los actores que participan en el arbitraje y aceptar algunos cambios en la forma en que funciona el sistema. En su opinión, "es solo a este precio que el arbitraje seguirá siendo en las próximas décadas el 'juez natural' del comercio internacional"139.

Si bien algunos árbitros destacados han admitido que existe un problema de legitimidad, muchas de las reformas que proponen – como la sugerencia de Paulsson y van den Berg de que las instituciones que administran las controversias inversor-Estado (como el CIADI, la LCIA, la CCI, etc.), y no las partes, deberían designar a todo el panel140 o de que se incremente la transparencia– no cuestionan el sesgo proinversor inherente al sistema141.

Hoy en día, flotan algunas ideas que constituyen amenazas muy significativas al arbitraje. Espero que estas amenazas se puedan evitar porque soy partidario del arbitraje como cuestión de política normativa. Pero de lo contrario, hagamos por lo menos que sus detractores se den cuenta de que sean cuales sean sus objeciones al arbitraje, el arbitraje internacional es algo distinto.

Jan Paulsson, árbitro y jefe del departamento de arbitraje internacional de la firma de abogados Freshfields142

Charles Brower apuntó acertadamente que la comunidad del arbitraje solo está dispuesta a aceptar reformas en la medida en que "tales estrategias no exijan una reestructuración fundamental de todo el sistema"143. Así que, aunque puede que se den intentos sinceros de mejorar un sistema defectuoso, estos representan, al mismo tiempo, un ejercicio de autoconservación.

Los árbitros gozan de una posición privilegiada de influencia y poder debido a los diferentes papeles que desempeñan. Como académicos, pueden influir en los conocimientos y comprensión del campo, plantear teorías que fomenten la práctica profesional y ayudar a moldear a los abogados de inversiones del futuro. Como funcionarios del Gobierno, pueden negociar tratados de inversión que incluyen cláusulas de protección de las inversiones de gran alcance. Como expertos en la materia, pueden promover el sistema de arbitraje inversor-Estado y abogar por unos términos flexibles en la redacción de las normas de inversión. Y como árbitros, pueden interpretar estos términos imprecisos y, con ello, generar aún más trabajo.

Si las firmas de abogados especializadas en inversiones pueden ser calificadas de cazadoras de ambulancias que animan a las 'víctimas' a aprovecharse de las leyes que las protegen (véase el capítulo 3), los árbitros podrían verse como los responsables de crear las condiciones para que se produzcan los accidentes.

A pesar de ello, son pocos los que parecen preocupados por estos hechos. Una explicación plausible de por qué los conflictos que atraen los múltiples roles de los árbitros de inversiones podrían ser menos aceptables en la comunidad de las inversiones radica en el hecho de que afectan a la naturaleza fundamental de cómo funciona y se mantiene el sistema. No es algo que se pueda arreglar aplicando reglas de procedimiento más estrictas, sino que exige un cambio de sistema.

Esta nueva era del arbitraje es, de hecho, su época de oro […] Nunca antes se habían dejado tantas controversias a disposición de los árbitros; nunca antes se les había concedido a estos tanta autonomía.

Sundaresh Menon SC, presidente del Tribunal Supremo de Singapur144

La guía básica de un árbitro de inversiones

Consigue que te acepten en la reservada comunidad de los árbitros.

Ayuda mucho si vienes de Europea occidental o Norteamérica y si eres hombre. Pero lo más importante es que un árbitro ejemplar debe tener una perspectiva favorable a las corporaciones. Recuerda que solo los inversores pueden interponer una demanda, por lo que tener en mente los intereses de los inversores es fundamental para seguir ganando una cantidad astronómica por cada hora de trabajo.

Asegúrate de que el club de los árbitros se mantenga pequeño y cohesionado.

Recomienda a otros compañeros de profesión para que actúen como árbitros o consejeros, invítalos a conferencias o a presentar artículos, y procura no ponerlos en evidencia si son cuestionados. Es probable que te devuelvan el favor.

Mantén fuera a las ovejas negras

Las críticas sistémicas del arbitraje de inversiones no deberían ser toleradas, ya que una visión compartida entre los árbitros en cuanto a cómo debería de funcionar el sistema es fundamental para la supervivencia de este.

Respalda y promueve el arbitraje inversor-Estado

Ser un árbitro activo es bueno, pero no suficiente. Ocupa tantas funciones como te sea posible en firmas de abogados, instituciones académicas y puestos de asesoría de Gobiernos. Estas diversas funciones permitirán al árbitro de élite influir en el destino del arbitraje de inversiones:

  • Promueve el arbitraje internacional de inversiones como la mejor opción normativa para los Gobiernos. El árbitro no tiene por qué explicar sus intereses financieros en el sistema.
  • Aboga por fuertes normas de protección para los inversores y oponte a cualquier intento de flexibilizar los estándares vigentes por parte de los Gobiernos.
  • Recomienda a los Gobiernos que firmen nuevos tratados de inversión, que podrían aportar una útil fuente de futuros trabajos.
  • Asegúrate de que los términos en que están redactadas las normas de protección de las inversiones son imprecisos, de forma que los inversores tengan más opciones para presentar una demanda. El árbitro podrá después interpretar esas ambiguas normas de forma favorable al inversor.
  • Sé invitado por otros árbitros a comparecer como experto en un caso. De esta forma, el árbitro podrá orientar la interpretación de las cláusulas.
  • Admite que existen reacciones contra el arbitraje de inversiones y promueve algunas reformas menores, siempre y cuando no cuestionen los fundamentos del sistema. Esto ayudará a los árbitros a neutralizar cualquier propuesta de cambio estructural.

Hazte con los grandes casos

Una vez entres a formar parte de la élite, estarás muy ocupado. El objetivo final, sin embargo, es arbitrar en los grandes casos, aquellos que entrañan entre 100 y varios centenares de millones de dólares. A una tarifa de unos 700 dólares por hora, las ganancias financieras del árbitro son considerables.

 

Referencias capítulo 4: