Capítulo 6 El caballo de Troya de la academia ¿Está la industria del arbitraje socavando la investigación independiente?

A través de la enseñanza académica, conferencias, investigaciones y publicaciones, los abogados de Lévy Kaufmann-Kohler están siempre en la vanguardia de los últimos avances en la legislación relativa al arbitraje internacional.

Página web de la firma de abogados Lévy Kaufmann-Kohler1

Imagina que la mitad de todas las obras científicas sobre salud pública estuvieran escritas por compañías farmacéuticas. O que las petroleras se hicieran con el control de las juntas editoriales de las revistas especializadas en legislación ambiental, dirigiendo su tono y sus posicionamientos. En el campo de la investigación académica sobre la legislación en materia de inversiones internacionales, estos escenarios no distan mucho de la realidad. La industria del arbitraje parece ejercer un firme control de lo que se escribe y se enseña sobre sus propias actividades y decisiones: al parecer, los académicos están en alquiler y las revistas especializadas en el sector, tomadas por la industria.

El auge del arbitraje desencadena un boom académico

La explosión de controversias relativas a tratados de inversión de gran alcance que se desencadenó a partir de mediados de la década de 1990 allanó una nueva senda profesional para los abogados que ejercen en el sector privado. Y no pasó mucho tiempo antes de que este fenómeno diera pie a un auge de derivados en el mundo académico. Actualmente, la legislación sobre inversiones constituye un ámbito jurídico independiente, con cursos e institutos especializados y un creciente conjunto de publicaciones y doctorados. Hay también boletines de noticias, listas de correo, escuelas de verano, conferencias y procesos jurídicos simulados (tribunales ficticios). En palabras de Stephan Schill, investigador especializado en este campo, "la legislación sobre inversiones es sexy"2.

Parte del atractivo es que este campo está en constante evolución con los nuevos laudos y tratados. Se trata de derecho internacional puesto en la práctica y toca muchas de las cuestiones jurídicas, políticas y económicas clave de nuestro tiempo. La comunidad que lo practica está interconectada y abarca todo el mundo. Es un campo donde las fronteras entre teoría y práctica son borrosas. Y además, es un negocio muy lucrativo, que ofrece unos honorarios muy generosos no solo a los abogados que se dedican a el, sino también a los académicos que actúan como consejeros, árbitros o expertos a sueldo dentro del sistema (véase el cuadro 3, página 15)3.

El arbitraje de inversiones es una mina de oro académica.

George Bermann, árbitro y catedrático universitario, Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia4

Escribiendo la literatura

Esta interconexión entre el estudio y el negocio en materia de legislación sobre inversiones es evidente en la literatura especializada. Una gran parte de los escritos sobre el tema procede de abogados y árbitros que ganan dinero cuando las compañías demandan a los Estados amparándose en tratados de inversión. Una selección reciente de textos esenciales en la materia presenta 51 libros y artículos5, más de la mitad de los cuales (30) han sido escritos, co-escritos o editados por abogados y árbitros de inversiones. Los tres volúmenes publicados del anuario especializado Yearbook on International Investment Law and Policy incluyen 50 textos6, de los que casi la mitad (23) han sido escrito o co-escritos por abogados, árbitros o asistentes de arbitrajes.

La orientación editorial, así como el contenido de revistas importantes en el campo, también está dominada por la industria del arbitraje. En algunos casos, la totalidad de los miembros de las juntas editoriales de las revistas más importantes son personas que han obtenido ingresos como árbitros, expertos, consejeros o de instituciones que administran arbitrajes. Como promedio, el 74% de los integrantes de las juntas editoriales de estas revistas tienen experiencia laboral en la industria del arbitraje. Los árbitros de élite (véase el capítulo 4), en concreto, parecen tener una influencia especialmente fuerte en lo que se refiere a las políticas editoriales de las principales revistas (véase la table 4, página 66).

La trayectoria profesional de estos escritores 'académicos' en el ámbito de la legislación sobre inversiones no siempre se revela a los lectores. Solo dos de las seis revistas más importantes proporcionan información básica sobre la afiliación profesional de los miembros de su junta editorial7. Pero como muchos de ellos también ostentan cargos académicos, muchas veces solo aparecen mencionados como tales, sin alusión alguna a sus intereses económicos en el arbitraje. Textos escritos por árbitros se publican también a veces sin incluir este dato fundamental. ¿Pero no deberían los estudiantes que leen, por ejemplo, la defensa de la integridad del sistema de arbitraje escrita por William W. Park saber que 'el profesor' Park también gana dinero como árbitro8?

En otros campos académicos, divulgar los conflictos de interés de los autores parece ser algo más habitual. Según las directrices sobre conflictos de interés utilizadas por el Comité Internacional de Editores de Revistas Médicas (ICMJE), por ejemplo, los autores deben revelar "todas las relaciones personales y económicas que podrían sesgar su trabajo". Esas mismas directrices también establecen que los editores de revistas "no deben tener implicación personal, profesional o financiera alguna en las cuestiones que puedan juzgar"9.

Tabla 4

Profesionales en las juntas editoriales de revistas académicas clave10

Revista académica

Número total de miembros en la junta editorial

Número de profesionales que practican en la junta editorialAlgunas destacadas firmas y chambers de abogados vinculadas con miembros de la junta editorial

Algunos árbitros prominentes entre los miembros de la junta editorial

Arbitration International11

(1 editor general, 8 editores, 2 editores de artículos)

8 (73%)

Freshfields, Shearman & Sterling, Skadden

Nigel Blackaby, William W. Park

ICSID Review

35

(2 editores jefe, 5 editores asociados, 8 miembros de la junta y una junta consultiva editorial de 20 personas, que ayuda a los editores jefe a seleccionar artículos y temas, y ofrece asistencia en la edición de texto)

31 (89%),  entre los cuales 25 árbitros, 3 empleados del CIADI y su exsecretario general adjunto

Convington & Burling, Dechert, Essex Court Chambers, Freshfields, Matrix Chambers, Shearman & Sterling, Sidley, 20 Essex Street

James Crawford, Zachary Douglas, Ahmed El-Kosheri, Yves Fortier, Emmanuel Gaillard, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Toby Landau, Vaughan Lowe, Francisco Orrego-Vicuña, Jan Paulsson, Lucy Reed, Christoph Schreuer, Brigitte Stern, V.V. Veeder
Journal of International Arbitration

17

(1 editor general, 1 editor de noticias y de desarrollo, 1 editor adjunto, una junta consultiva con 14 miembros)

17 (100%),  todos ellos árbitros

Clifford Chance, Freshfields, Essex Court Chambers, White & Case, 20 Essex Street

Bernard Hanotiau, Michael Hwang, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Toby Landau, Horacio Grigera Naón, Lucy Reed, V.V. Veeder

Journal of International Dispute Settlement46

(1 editor jefe, 2 editores generales, 2 editores asociados, 12 en la junta editorial, 1 editor adjunto, 28 en la junta consultiva editorial)

23 (50%)

Dechert, Essex Court Chambers, King & Spalding, Matrix Chambers, 20 Essex Street

Karl-Heinz Böckstiegel, James Crawford, Zachary Douglas, Bernard Hanotiau, Gabrielle Kaufmann-Kohler, Julian Lew, Vaughan Lowe, Campbell McLachlan, Francisco Orrego-Vicuña, Michael Reisman Jeswald Salacuse, V.V. Veeder

Journal of World Trade and Investment

3

(1 director y editor de publicación, 2 editores asociados)

2 (67%)

  
Transnational Dispute Management

66

(1 editor jefe, 3 en la junta editorial, 1 editor de artículos y 61 editores asociados)

44 (67%)

Arnold & Porter, Cleary Gottlieb, Clifford Chance, Covington & Burling, Crowell & Moring, Curtis Mallet, DLA Piper, Essex Court Chambers, Eversheds, Freshfields, Herbert Smith Freehills, Lalive, Mannheimer Swartling, King & Spalding, Salans, Shearman & Sterling, Steptoe & Johnson, 20 Essex Street

Doak Bishop, Charles Brower, Emmanuel Gaillard, Kaj Hobér, Michael Hwang, Mark Kantor, Richard Kreindler, William Park, Noah Rubins, Stephen Schwebel, Todd Weiler

Información actualizada a 23 de septiembre de 2012.

El campo científico está muy influenciado por los abogados y árbitros que publican en las principales revistas académicas.

Estudiante de doctorado especializado en derecho internacional sobre inversiones11

Las múltiples funciones comprometen la independencia académica

Según Schill, el contexto profesional y financiero de muchos de aquellos que escriben sobre la legislación y el arbitraje en materia de tratados de inversión "constituyen un obstáculo potencial al posicionamiento independiente y claro, ya que los conflictos entre el análisis académico, la evaluación política, los intereses profesionales y la independencia arbitral son, sin duda, numerosos"12.

Imagina, por ejemplo, a un profesor de Derecho que también trabaja como árbitro y que, de vez en cuando, actúa como testigo experto. Las personas que desempeñan varias funciones deben hallar un equilibrio entre la necesidad de ser imparcial en los análisis académicos y la necesidad de mantener su trabajo como árbitro cuando no están enseñando. La actividad arbitral es, muy probablemente, más lucrativa que la de la enseñanza, pero trabajar como profesor también tiene sus ventajas. "Bueno", podría pensar nuestro profesor, "¿por qué no puedo cocinar el pastel y también comerlo?".

En este negocio, puede que acabes desempeñando muchas funciones distintas: profesor, académico, árbitro, experto y consejero adjunto.

George Bermann, árbitro y catedrático universitario, Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia13

Así, el profesor hipotético decide investigar y publicar de forma que promueva su posición en la comunidad. Los abogados y otros profesionales del sector toman nota de ello, lo cual impulsa la carrera del profesor en el campo del arbitraje. El profesor tiene más posibilidades de conseguir nombramientos, ser convocado como experto y recibir otros favores de la comunidad del arbitraje, como obtener un codiciado puesto de académico visitante en régimen de residencia en una importante firma de abogados14. Sin embargo, puede que la contribución del profesor a la reflexión crítica, abierta y honesta sobre la legislación y el arbitraje de inversiones sea limitada. La búsqueda de la verdad se pierde con el afán de contratos y nombramientos.

Legitimando el negocio del arbitraje

El sinfín de publicaciones especializadas ayuda a perpetuar una situación que sostiene y promueve los tratados y el arbitraje de inversiones. En opinión de un investigador en la materia, puede que no se publiquen "opiniones muy críticas con el sistema" debido a que "las personas que te revisan son personas que son parte del sistema"15. Según un estudiante de doctorado especializado en derecho internacional sobre inversiones, el dominio que ejerce la industria sobre la literatura es un factor clave "que manipula los análisis científicos en cierta dirección"16. Gracias a estos mecanismos tácitos de censura, las obras 'académicas' se convierten en una herramienta para que la industria del arbitraje pueda legitimar su negocio.

En su estudio de 1996 sobre la comunidad del arbitraje internacional (titulado 'Dealing in virtue'), el sociólogo Yves Dezalay y el abogado Bryant Garth documentaron la función legitimadora que desempeña la academia para el negocio del arbitraje internacional. Según el estudio, el "pedigrí académico" de algunos árbitros ayudaba a "promover la aceptación y el reconocimiento del arbitraje en gran parte del mundo". En consecuencia, "los bufetes de abogados y las compañías invierten cada vez más en la elaboración de normas, cultivando vínculos con académicos externos y entrando ellos mismos en círculos eruditos"17.

Si tienes opiniones muy críticas con el sistema, puede que no te publiquen en revistas especializadas en tratados de inversión porque las personas que te revisan son personas que son parte del sistema.

Investigador especializado en legislación internacional sobre inversiones18

Infiltrándose en las universidades y formando las mentes jóvenes

En las universidades existe una gran demanda de abogados especializados en inversiones como profesores invitados. Algunos incluso presiden institutos académicos y diseñan programas de estudio, ayudando a orientar el modo de pensar de la próxima generación de abogados dedicados a este campo. Sin duda, los estudiantes se beneficiarán de estas ideas en la práctica jurídica de la legislación internacional sobre inversiones. Pero teniendo en cuenta los intereses de la industria del arbitraje en potenciar su propio negocio, la captura de los programas y los centros de estudio por parte de la industria plantea serias dudas sobre cuestiones como el equilibrio y la independencia.

Los abogados académicos [...] crean una jurisprudencia del arbitraje que lo legitima de forma más general.

Yves Dezalay y Bryant Garth, 'Dealing in Virtue'19

Tomemos como ejemplo el programa de máster de un año sobre solución de diferencias internacionales que organiza la Universidad de Ginebra. La página web promete "una amplia gama de perspectivas" para aquellos estudiantes que persigan una carrera en una firma de abogados de alto nivel, organizaciones internacionales, Gobiernos o la academia. Pero la directora del programa, la árbitro de élite Gabrielle Kaufmann-Kohler (véase su perfil en la página 40), parece pensar que, para garantizar una amplia gama de perspectivas, basta contar con las opiniones de otros árbitros. De este modo, participa con dos de ellos en el comité de programa del máster, integrado por un total de cinco miembros. Además, 20 de los 24 integrantes de la junta consultiva son árbitros activos. Sus nombres resultan familiares: Jan Paulsson, Brigitte Stern, Albert Jan van den Berg, Emmanuel Gaillard, Doak Bishop, William W. Park y Christoph Schreuer, entre otros20. Estos árbitros también imparten cursos en el programa de máster, muchos de ellos relacionados con el arbitraje de inversiones. Ninguno de los profesores tiene una perspectiva crítica del sistema.

La mayoría de los 15 árbitros de élite que concentra gran parte del negocio de las controversias inversor-Estado son o han sido en algún momento profesores en universidades consideradas centros intelectuales de referencia en el campo de la legislación sobre inversiones. Estas cátedras les ayudaron a construir su posición como abogados, a formar mentes jóvenes y a promover el sistema.

El debate pendiente

Cuando Dezalay y Garth publicaron sus revelaciones sobre el circuito del arbitraje internacional en 1996, observaron que, a diferencia del resto de profesionales que habían entrevistado para su estudio, "los académicos juristas tienden a resistirse a pensar en términos de la política interna del ámbito del derecho (o, de forma similar, ver su papel en esa esfera política)"21.

Esa observación parece ser válida aún hoy día. Hasta la fecha, no parece que se haya producido debate alguno sobre la influencia que ejerce la industria del arbitraje en lo que se enseña y se publica en el campo de la legislación y el arbitraje internacional de inversiones22. ¿Pero no merecería que se diera ese debate en un ámbito jurídico con consecuencias tan trascendentales para Gobiernos y compañías?

Debería resultar preocupante que, en las universidades, los abogados enseñen derecho sobre protección de inversiones y su sesgo no se vea compensado por otros puntos de vista.

Estudiante de doctorado especializado en derecho internacional sobre inversiones23

La guía básica del profesional-académico

Publica, publica y publica. Si quieres convertirte en un conocido especialista en arbitraje de inversión, debes publicar textos 'académicos' con regularidad.

Alimenta el negocio. Las publicaciones académicas pueden ayudar a promover ciertas interpretaciones de la ley, lo cual significa más negocio en el futuro.

Infíltrate en las universidades. Conviértete en conferenciante habitual en las facultades de Derecho. Hazte llamar 'profesor adjunto'. Nada ensalzará más tu negocio que un ejército de abogados jóvenes deseosos de beneficiarse de él.

Entra a formar parte de juntas editoriales. Esto te permitirá mantener a las voces críticas fuera del discurso y a la comunidad de expertos reconocidos estrechamente unida. También te permitirá demostrar de qué parte estás y lo bien que puedes representarla.

Hazte profesor a tiempo parcial. Es la guinda del pastel. Puedes adaptar programas enteros de estudio e investigación a las necesidades de tu negocio arbitraje y a su industria.

 

Referencias capítulo 6: