Capítulo 7 Conclusión y recomendaciones El arbitraje de inversiones: una lucrativa industria construida sobre un espejismo de neutralidad

La existencia del arbitraje internacional de inversiones se basa en gran medida en el argumento de que ofrece un espacio despolitizado y neutral donde resolver diferencias entre compañías multinacionales y Gobiernos. Esta premisa siempre ha sido deficiente, ya que los tratados de inversión solo permiten a las compañías demandar a los Estados ante tribunales internacionales, pero las comunidades y los Gobiernos afectados no pueden hacer uso del mismo mecanismo.

La posibilidad de atraer inversiones corporativas convenció a los Gobiernos de firmar numerosos acuerdos internacionales de inversión, que a su vez han impulsado un auge de los casos relacionados con este tipo de acuerdos. Tal como demuestra este informe, esto ha generado una poderosa y muy lucrativa industria del arbitraje.

El papel de la industria del arbitraje

La supuesta neutralidad del arbitraje es, sin embargo, un mito. Surgió un pequeño grupo de árbitros de élite que prometieron ser 'jueces' neutrales y a los que, en palabras del árbitro William Park, "la gente podía confiar su riqueza y bienestar". Sin embargo, en lugar de ello, han utilizado su poder e influencia para mantener unas reglas contrarias a los Gobiernos y un flujo constante de demandas multimillonarias. En este escenario actúan también firmas de abogados globales, que se dedican a multiplicar los arbitrajes contra países. Por otro lado, los fondos de inversión están consolidando cada vez más el mercado del arbitraje de inversiones, estimulando demandas especulativas.

En consecuencia, los Estados deben defender los derechos de sus ciudadanos y ciudadanas en un sistema que está configurado por intereses creados. Las sociedades de muchos países en desarrollo han visto cómo se desviaban sus impuestos para pagar las sanciones y los costos financieros impuestos por el arbitraje. Los únicos beneficiarios parecen haber sido las corporaciones y los abogados especializados en inversiones.

Los abogados especializados en inversiones se han convertido en agresivos promotores de un sistema sesgado e injusto del que dependen sus salarios astronómicos. Tal como demuestra este informe, los abogados de inversiones:

• han fomentado activamente casos y, en ocasiones, incluso han empujado a compañías a perseguir un proceso de arbitraje, aprovechando las lagunas existentes en los tratados de inversión para crear un boom en el número y los costos de los casos relacionados con la solución de controversias;
• han actuado entre bambalinas para animar a los países a adoptar tratados de inversión;
• han promovido el uso de términos imprecisos en las cláusulas de los tratados, lo cual incrementa el margen para que los árbitros establezcan interpretaciones favorables a los inversores y se presenten más demandas;
• han tendido a enfocar la legislación en materia de inversiones desde un ángulo casi exclusivamente comercial y no de interés público, ignorando o incluso denunciando los argumentos basados en los derechos humanos y el desarrollo sostenible;
• han luchado con firmeza y con éxito por mantener y ampliar el actual sistema de tratados y arbitraje de inversión, tanto a través de círculos académicos como cabildeando contra las reformas que pudieran servir al interés público;
• han colaborado con fondos de inversión especulativos para proporcionar los fondos necesarios para que las compañías presenten más casos, a expensas de los Estados y los contribuyentes.

Estas acciones no solo han confirmado el sesgo procorporativo de los actuales tratados de inversión, sino que también han inclinado el régimen aún más a favor de las grandes corporaciones multinacionales. El resultado es un sistema cuya prioridad son los intereses comerciales y no impartir justicia.

Margen para el cambio

Si hay inversores que se quedan fuera porque consideran que carecemos de tratados bilaterales de inversión del viejo estilo, obsoletos y anticuados, le puedo asegurar que hay muchos otros inversores en todo el mundo que están dispuestos a venir y que no insisten en este tema.

Rob Davies, ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica1

En un momento en que el mundo ha sido testigo de los enormes costos sociales que entraña el excesivo control corporativo sobre el sistema financiero y la miope desregulación del capital, cada vez son más los llamados a favor de restablecer regulaciones y la responsabilidad corporativa de las compañías. Los acuerdos de inversión no solo han sido una de las causas fundamentales de la crisis, sino que también impiden a los Gobiernos resolverla2. Necesitamos, por tanto, una revisión profunda y radical del régimen de inversiones.

Del mismo modo que los Gobiernos han aceptado un sistema que actualmente beneficia a las corporaciones a expensas del interés público, también tienen el poder para cambiar dicho sistema. El objetivo de atraer inversiones productivas para satisfacer las necesidades de las personas no puede hacerse efectivo en el contexto del defectuoso marco por el que se rigen los tratados de inversión.

Corresponde a los Gobiernos seguir el ejemplo de países como Brasil, Sudáfrica, Bolivia y Ecuador, que nunca han firmado tratados internacionales de inversión o que han empezado a rescindir los acuerdos vigentes y se han comprometido a no firmar más. Los Gobiernos también podrían seguir el ejemplo de los gobiernos de Australia y excluir el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado de sus acuerdos de inversión, evitando así que las compañías demanden a los Estados ante tribunales internacionales.

Incluso dentro del actual régimen internacional de inversiones, hay una serie de opciones que podrían ayudar a evitar que las firmas y los abogados especializados en inversiones exploten el actual sistema de solución de controversias inversor-Estado:

• Las diferencias relativas a inversiones podrían resolverse a través de órganos arbitrales independientes y transparentes, cuyos 'jueces' gocen de garantías objetivas de independencia e imparcialidad. La lista de 'jueces' debería representar a todos los países del mundo3.
• Normas más estrictas en lo que se refiere a los conflictos de interés, entre los que estaría un código de conducta vinculante para los árbitros de inversión que exija que no puedan trabajar ni como consejeros ni como expertos en casos de inversión durante al menos tres años antes y después de sus servicios como árbitros (período de enfriamiento).
• Se debería imponer un tope sobre los costos de abogados y árbitros4.
• Aclaración de los términos amplios y formulados vagamente en los tratados de inversión, con el fin de evitar que los árbitros hagan interpretaciones favorables a los inversores de ciertas obligaciones, y otorgar a los países suficiente espacio normativo para regular.
• Inclusión de obligaciones vinculantes de los inversores en los tratados de inversión, en lo relativo a cuestiones como las evaluaciones de impacto sobre el medio ambiente y los derechos humanos, el cumplimiento de todas las leyes locales y nacionales en materia de salud, medio ambiente, trabajo y fiscalidad. De esta forma, al tomar las decisiones sobre los casos, los árbitros estarían obligados a tener en cuenta estos temas.
• Los Gobiernos deberían garantizar una total transparencia sobre los grupos de cabildeo, y las reuniones y consultas mantenidas con miembros de la industria del arbitraje con respecto a políticas de inversión, incluidas con bufetes de abogados, chambers y árbitros a título individual.

Estas propuestas persiguen incrementar la neutralidad e imparcialidad del arbitraje de inversiones y abordar los conflictos de interés. Son viables desde el punto de vista jurídico. Y sin embargo, se enfrentan a la resistencia del mundo corporativo y de la mayor parte de la industria del arbitraje, que se opone a cualquier intento de ver reducidas sus ganancias. Los abogados especializados en inversiones ejercen una profunda influencia sobre los paneles de arbitraje, los Gobiernos, la academia, la formulación de políticas y los medios de comunicación. Se han beneficiado económicamente del sistema actual y es poco probable que aboguen por introducir cambios que cuestionen el orden establecido.

Sin embargo, estas propuestas de reforma no bastarán para hacer frente a la injusticia más atroz del régimen internacional de inversiones: el derecho exclusivo de los inversores extranjeros a amenazar con demandas e interponerlas en contra de decisiones legislativas, ejecutivas o judiciales al margen de tribunales nacionales y la falta de mecanismos para que las comunidades puedan abordar la impunidad corporativa cuando se producen violaciones de los derechos humanos y ambientales.

Si no rechazamos el arbitraje inversor-Estado, el equilibrio seguirá inclinándose a favor de las grandes compañías y de una industria del arbitraje muy potente y lucrativa.

Los Estados que crearon el sistema de arbitraje inversor-Estado y que firmaron tratados que concedían competencias no están recibiendo lo que esperaban, por lo que deben intervenir para intentar domesticar al monstruo en que se ha convertido dicho sistema.

Abogado especializado en arbitraje de inversiones5

Referencias capítulo 7:

• 1. Marais, Jana (2012) South Africa, European Union lock horns, Business Times, 23 de septiembre, http://www.bdlive.co.za/businesstimes/2012/09/23/south-africa-european-u... [17-10-2012].
• 2. Gallagher, Kevin (2010) Policy Space to Prevent and Mitigate Financial Crises in Trade and Investment Agreements, UNCTAD G-24 Discussion Paper Series, No. 58, mayo.
• 3. Ya han surgido propuestas concretas para ello. Un grupo de trabajo del bloque regional latinoamericano UNASUR ha propuesto que se cree un Tribunal Permanente de Arbitraje para solucionar las diferencias relativas a inversiones, en que los árbitros no podrían ostentar otros cargos. El profesor Gus van Harten, de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, ha planteado la idea de establecer un tribunal internacional especializado en inversiones que podría reemplazar el sistema existente. Véase Fiezzoni, Silvia Karina (2012) UNASUR Arbitration Centre. The Present Situation and the Principal Characteristics of Ecuador's Proposal, Investment Treaty News, 12 de enero, http://www.iisd.org/itn/2012/01/12/unasur/ [17-10-2012]; Van Harten, Gus (2008) A Case for an International Investment Court, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1153424 [17-10-2012].
• 4. Dentro de UNASUR, los países han propuesto crear un Centro de Asesoría Legal que podría representar los intereses de los Estados demandados y que el modelo del Centro Jurídico para la Solución de Controversias de la OMC, cuyos servicios son diez veces más barato que el costo de los bufetes de abogados internacionales. Otra solución propuesta es la creación de una norma internacional que fije unos límites máximos en los gastos legales.
• 5. Citado en van Harten, Gus (2010) Academic Experts Call for Reform of Investment Treaties, http://triplecrisis.com/reform-of-investment-treaties/ [15-10-2012].