Profiting from injustice

In de laatste  twee  decennia  zijn we getuige geweest  van de stille opkomst van een machtig investeringsregime dat honderden landen heeft verstrikt in een systeem dat bedrijfswinsten boven mensenrechten en het milieu stelt.

Internationale investeringsverdragen zijn overeenkomsten tussen staten die bepalen wat de rechten van investeerder in elkaars  gebieden  zijn. Ze worden door vermogende bedrijven gebruikt om overheden aan te klagen  indien  zij hun beleid  op een dergelijke manier veranderen  dat de verwachte  winst lager zou kunnen uitvallen – zelfs als deze aanpassingen  tot doel hebben de publieke gezondheid of het milieu te beschermen. Eind 2011 waren er wereldwijd meer dan 3.000 internationale invester- ingsverdragen, die een enorme groei aan juridische claims bij internationale hoven van arbitrage tot gevolg hadden. De kosten van deze juridische zaken kunnen enorm oplopen voor overheden, wat tot gevolg heeft dat sociale en milieuwetgeving wordt afgezwakt en de belastingdruk wordt verzwaard, vaak in landen met zorgwekkende sociaal- economische omstandigheden.

Echter, terwijl de financiële en sociale gevolgen almaar zichtbaarder  worden is één sector grotendeels  verborgen  gebleven voor het oog van het publiek: de juridische sector  die heeft geprofiteerd  van de enorme  groei aan claims. Dit rapport  werpt voor het eerst  licht op de hoofdrolspelers  in de investerings-arbitrage industrie; de advocatenkantoren,  arbiters en financiers van juridische geschillen die enorme winsten behalen uit de rechtszaken tegen overheden.

Het rapport toont aan dat de mensen werkzaam in de arbitrage sector verre van passieve begunstigden zijn van het internationaal investeringsrecht. Het zijn actieve spelers, met sterke persoonlijke en commerciële banden met multinationale bedrijven en prominente rollen in de academische wereld die het internationale investeringsregime met verve verdedigen. Niet alleen zijn ze op zoek naar iedere mogelijkheid om overheden  aan te klagen, ze voeren eveneens een actieve campagne tegen iedere mogelijke hervorming van het internationale investeringsregime.

Het internationale investeringsarbitrage systeem werd gerechtvaardigd en opgezet door westerse overheden met het argument dat een eerlijk en neutraal geschillenbeslechtingssysteem nodig was om de investeringen van hun bedrijven te beschermen  tegen de vooringenomenheid en corruptie binnen de nationale rechtelijke instanties. Investeringsarbiters zouden als hoeders van het regime optreden.

Het is echter  duidelijk geworden dat de arbitrage industrie geen eerlijke en neutrale tussenpersoon is, maar dat zij gevestigde belangen heeft bij het bestendigen van een investeringsregime dat de rechten van investeerders vertegenwoordigt ten kosten van democratisch verkozen overheden en soevereine staten. Er is een zichzelf dienende  multi-miljoenen industrie gebouwd, gedomineerd  door een kleine, exclusieve club van kantoren en advocaten  wiens onderlinge verbondenheid  en financiële belan- genverstrengeling  grote zorgen baren wat betreft hun taak om eerlijke en onafhankelijke oordelen te vellen.

Dit alles resulteert  er in dat de arbitrage sector medeverantwoordelijk is voor een internationaal investeringsregime dat niet eerlijk noch onafhankelijk is, maar bevooroordeeld in het belang van het bedrijfsleven.

Belangrijkste bevindingen:

1. Het aantal arbitrage zaken, evenals het geld dat er in om gaat, is in de laatste twee decennia gestegen van 38 zaken in 1996 (geregistreerd  bij het ICSID, onderdeel van de Wereld Bank), tot 450 staat-investeerder arbitrage zaken in 2011. De hoeveelheid geld die er in om gaat is eveneens  fors gestegen. Bedrijven betrokken bij 151 investeringsarbitrage zaken eisten in 2009/2010 ten minste 100 miljoen USD van staten.
   
   
2. Deze groei aan arbitrage zaken heeft tot enorme winsten geleid voor investeringsadvocaten, opgehoest door belastingbetalers. Juridische- en arbitrage zaken kosten gemiddeld meer dan 8 miljoen USD per investeerder- staat geschil en kosten in sommige gevallen meer dan 30 miljoen USD per zaak. Top advocatenkantoren rekenen 1.000 USD per uur, per advocaat- waarbij er vaak hele teams op een zaak worden gezet. Arbiters verdienen eveneens exorbitante salarissen; tot bijna 1 miljoen USD in een van de onderzochte  zaken. Deze bedragen  worden verhaalt op de belastingbetaler, vaak in landen waar de bevolking geen toegang heeft tot de meest essentiële publieke diensten. Zo betaalde de Filippijnse overheid  58 miljoen USD in twee zaken aangespannen  door de Duitse luchthavenexploitant Fraport; een budget waarvan de salarissen van 12.500 docenten of de vaccinatie van 3.8 miljoen kinderen tegen ziekten als TB, difterie, tetanus en polio hadden kunnen worden betaald.
   
   
3. De internationale investeringsarbitrage industrie wordt gedomineerd door een kleine, hechte groep van advocatenkantoren en arbiters, allen gevestigd op het Noordelijk halfrond.
1. Drie toonaangevende advocatenkantoren – Freshfields  (UK), White & Case (US) en King & Spalding (US) – zeggen betrokken te zijn geweest bij maar  liefst 130 investeringsverdragzaken  in 2011.
2. Slechts 15 arbiters, bijna allemaal uit Europa, de VS of Canada, hebben 55% van alle investeringsverdragzaken besloten. Deze kleine groep van advocaten,  door een geïnterviewde aangeduid als ‘inner mafia’ zitten in dezelfde arbitrage panels, treden op als arbiters maar ook als adviseurs en roepen elkaar zelfs op als getuigen in arbitrage zaken. Deze ontwikkeling heeft gezorgd dat er binnen de bredere juridische gemeenschap  steeds meer zorgen worden geuit over diepgaande belangenverstrengelingen.
   
   
4. Arbiters hebben de neiging de rechten van investeerders boven het algemeen belang te stellen, een inherente pro-business vooringenomenheid onthullend. Meerdere prominente arbiters hebben in het bestuur gezeten van multinationals, inclusief die bedrijven die arbitragezaken tegen ontwikkelingslanden hebben  ingediend. Bijna alle arbiters delen het geloof in het belang van het beschermen  van private winsten. In de meeste  zaken betreffende beslissingen in het algemeen belang, zoals de beslissingen die in Argentinië werden genomen in de context van haar economische crisis, hebben arbiters niets anders dan de verloren winsten in overweging genomen. Bovendien lieten veel arbiters zich negatief uit over een voorstel van Bruno Simma, rechter aan het Internationaal Gerechtshof, om meer oog te hebben voor internationale milieu- en mensenrechten  regelgeving in investeringsarbitrage zaken.
   
   
5. Advocatenkantoren gespecialiseerd in arbitrage zaken, zoeken iedere mogelijkheid om landen aan te klagen en moedigen zaken tegen overheden in crisis aan, met als meest recente voorbeelden Griekenland en Libië, en promoten het gebruik van meerdere  investeringsverdragen om er op financieel gebied het meeste  uit te halen. Ze moedigen multinationals aan het dreigen met arbitragezaken als een politiek wapen te gebruiken om wetten betreffende volksgezondheid of milieubescherming  af te zwakken.  Op deze manier  zijn investerings-advocaten de nieuwe ‘ambulance chasers’ geworden: advocaten die ambulances achterna rijden om nieuwe cliënten te vinden.
   
   
6. Investeringsadvocaten, waaronder exclusieve arbiters, hebben op agressieve wijze investeringsarbitrage naar voren geschoven als een noodzakelijk conditie voor het binnenhalen van buitenlandse investeringen, ondanks dat het bewijs het tegendeel beweert. Risico’s voor staten  bij het toetreden tot investeerder-staat arbitrage worden gebagatelliseerd of weggewuifd.
   
   
7. Investeringsadvocaten hebben er bij overheden op aangedrongen investeringsverdragen te tekenen, gebruik makend van een begrippenkader dat de mogelijkheden voor procesvoering maximaliseert. Daarbij is gebruik gemaakt van vaag verwoordde verdragsbepalingen om het aantal zaken te verhogen. Statistisch onderzoek gebaseerd op 140 investeringsverdragzaken toont aan dat arbiters een expansieve (aanklager-vriendelijke) interpretatie van verscheidene clausules hebben toegepast, zoals bij het concept van investeringen. Tegelijkertijd hebben arbitrage advocaten een restrictieve benadering toegepast van internationaal recht op het gebied van mensen- en sociale rechten.
   
   
8. Arbitrage advocatenkantoren, alsmede exclusieve advocaten, hebben hun invloedrijke posities gebruikt om actief te lobbyen tegen iedere mogelijke hervorming van het internationale investeringsregime,  voornamelijk in de VS en de EU. Dit heeft er in de VS al toe geleid dat Obama’s voorstel voor aanpassingen  in het beleid van de overheid om meer invloed uit te kunnen oefenen op investeringsverdragen  is tegengehouden.  Verschillende arbiters hebben eveneens publiekelijk landen vermaand die vragen stelden bij het internationale investeringsregime.
   
   
9. Er is sprake van een draaideur tussen investeringsadvocaten en beleidsmakers  bij de overheid; hetgeen een onrechtvaardig investeringsregime stimuleert. Verschillende investeringsadvocaten   waren voorheen hoofdonderhandelaren bij investeringsovereenkomsten  (van vrijhandelsverdragen tot investeerders-bescherming hoofdstukken) en verdedigen hun overheden  in investeerder-staat geschillen. Anderen worden actief gezocht als adviseurs en opiniemakers door overheden en beïnvloeden op die manier de wetgeving.
   
   
10. Investeringsadvocaten hebben een stevige grip op het academische discours wat betreft investeringsrecht en arbitrage. Men publiceert het grootste deel van de academische  artikelen, maakt deel uit van 74% van de redacties van de belangrijkste academische tijdschriften en laat meestal na te melden  dat ze persoonlijk belang  hebben  bij het systeem. Dit geeft aanleiding tot bezorgdheid wat betreft academische  objectiviteit en onafhankelijkheid.
    
    
11. Het investeringsarbitragesysteem raakt meer en meer verweven met de speculatieve financiële wereld, met investeringsfondsen om investeerder-staat geschillen te bekostigen  in ruil voor een aandeel  in de toegewezen  beloning of schikking. Dit leidt naar  alle waarschijnlijkheid tot een toename  in arbitrages,  stijging aan kosten voor armere  overheden,  en geeft aanleiding tot bezorgdheid wat betreft belangenconflicten door dit dichte web aan persoonlijke relaties die financiers, arbiters, advocaten en investeerders  aan elkaar bindt. Bedrijven als Juridica (UK), Burford (US) en Omni Bridgeway (NL) zijn al een vast onderdeel van het internationale arbitragesysteem  geworden, in afwezigheid van iedere vorm van regulering van hun activiteiten. De financialisering van investeringsarbitrage  gaat inmiddels al zo ver dat er voorstellen  zijn ingediend om rechtszaken in pakketten te verkopen aan derde partijen, in navolging van de rampzalige credit default swaps die de wereldwijde financiële crisis mede hebben veroorzaakt.

Enkele landen beginnen zich te realiseren hoe onrechtvaardig en inconsistent het internationale investeringsarbitragesysteem is, en hebben aangegeven van plan te zijn zich terug  te trekken. In de lente van 2011 stelde de Australische overheid dat het niet langer investeerder-staat geschillenbeslechting provisies in haar handelsverdragen  zou opnemen. Bolivia, Ecuador en Venezuela hebben inmiddels een aantal investeringsverdragen  beëindigd en zich teruggetrokken uit het ICSID. Argentinië, overspoeld met investeerders-vorderingen gerelateerd aan noodwetgeving ten tijde van de economische crisis in 2001-2002, heeft geweigerd aand de uit de arbitrage voortvloeiende kosten/verplichtingen te voldoen.  Zuid Afrika is bezig met een grondige herziening van haar investeringsbeleid om deze beter af te stemmen  met haar ontwikkelingsdoelstellingen en heeft onlangs aangegeven geen nieuwe investeringsverdragen meer aan te gaan of oude te hernieuwen als deze zijn verlopen.

Deze terugslag is niet onopgemerkt gebleven onder leden van de internationale arbitrage sector. Enkele ingewijden gaan de confrontatie aan met de nieuw ontstane uitdagingen met voorstellen voor meer transparantie. Maar deze voorstellen gaan voorbij aan het feit dat het internationale arbitragesysteem gebreken heeft die inherent aan het systeem zijn, evenals  een pro-business vooringenomenheid. Wij zijn van mening dat enkel een hervorming van het systeem,  waarbij milieu- en mensenrechten  boven bedrijfswinsten worden gesteld, de nodige veranderingen waar zou kunnen maken.  Om te beginnen zullen bestaande investeringsovereenkomsten teniet moeten worden gedaan en er geen nieuwe meer getekend worden.

Desalniettemin zijn er ook binnen het huidige systeem stappen te nemen om de macht van de arbitrage sector te verminderen. Dit rapport  dringt aan op een omschakeling  naar onafhankelijke, transparante  adjudicative instellingen, waar de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters is veiliggesteld; de introductie van strenge  regelgeving om belangenverstrengeling tegen te gaan; een vastgestelde  maximale hoogte voor juridische kosten; en grotere transparantie wat betreft het lobbyen van bedrijfstak bij overheden.

Deze stappen  alleen zullen niet genoeg zijn om het investeerder-staat arbitragesysteem te hervormen. Zonder overheden die loskomen van investeringsarbitrage zal het systeem  in het voordeel blijven van big business  en een hoogst lucratieve arbitrage sector.