Bolkenstein est de retour : la prise de pouvoir de la Commission européenne sur les services

Les institutions européennes négocient actuellement de nouvelles règlementations du marché unique qui pourraient avoir un impact grave et clairement négatif sur les prises de décision des parlements, des assemblées régionales et conseils municipaux à travers l'Europe. La Commission propose de mettre en œuvre la Directive Services – c'est-à-dire la Directive Bolkestein – d'une manière extrêmement intrusive et inédite. Pour faire court, la Commission souhaite avoir le droit d'approuver ou de remettre en cause de nouvelles lois et autres mesures entrant dans le domaine de la directive. Et le domaine de la directive concerne un large éventail de sujets : urbanisme, politique du logement, politique énergétique, distribution d'eau, gestion des déchets etc.

L'opposition au projet de la Commission se fait de plus en plus grande, en particulier de la part des conseils municipaux, dont la capacité à agir pourrait être durement restreinte dans de multiples secteurs si le projet est adopté. Les conseils municipaux n'ont pas été convenablement informés des implications du projet, aussi beaucoup d'entre eux découvrent tardivement que même les municipalités devront demander la permission de la Commission avant d'adopter toute mesure relevant du domaine des services.

À Amsterdam le conseil municipal a adopté à l'unanimité une résolution qui déclare que le projet « a une incidence sur l'autonomie des autorités locales et de ce fait menace la démocratie locale ». Ce message fort en soutien aux processus de décision locaux commence à résonner au sein des villes d'Europe. Une déclaration publique opposée au projet a rapidement obtenu la signature de 75 organisations européennes, y compris des associations, mouvements sociaux et partis politiques – chaque jour apporte son lot de signatures.

Pourquoi toute cette agitation ? Corporate Europe Observatory a rassemblé une liste de questions qui nous sont fréquemment posées en ce moment, afin de tenter d'expliquer les principales inquiétudes et problématiques de ce projet.

Comment la Commission prévoit-elle d'arrêter ou de modifier des décisions prises par les Etats membres ?

Le projet prévoit la « notification », autrement dit « l'information » de la Commission, ce qui semble plutôt inoffensif. Pourtant, c'est loin d'être si simple.
À l'heure actuelle, quand une nouvelle mesure législative relevant du domaine de la Directive Services est adoptée par un État membre, la Commission doit en être informée. L’État membre peut informer la Commission après l'adoption et l'entrée en vigueur de la mesure. La Commission vérifie alors que ses règles ont été respectées. Si elle considère que tel n'est pas le cas, elle prend l'initiative de discussions avec l’État membre en question afin de trouver une solution.

Cette procédure est en place depuis l'adoption de la Directive Services en 2006. Cependant, une multitude de groupes de pression, et la Commission elle-même, se sont plaintes de l'inefficacité et de la lenteur de cette approche.

En copiant un projet soumis par BusinessEurope, et encouragée par la pression de divers autres groupes industriels, la Commission a proposé une nouvelle procédure considérablement plus intrusive. Selon le nouveau projet, les autorités – qu'elles soient municipales ou ministérielles – seront tenues d'informer la Commission à propos de toute décision pertinente en préparation trois mois avant la date prévue de son adoption. Cela donnerait à la Commission la possibilité d'examiner le texte en avance, et si elle trouvait un élément qu'elle considère comme entrant en contradiction avec la Directive Services, elle produirait une « alerte ». Dans cette « alerte », la Commission identifierait ce qu'il faudrait changer afin d'obtenir son approbation.

Si les suggestions de la Commission – qui peuvent aller du rejet complet à des modifications mineures – ne sont pas intégrées, et que le conseil municipal ou le Parlement en question poursuit l'adoption de la mesure, la Commission prendra une décision obligeant l' « État membre impliqué... à l'abroger » (article 7).

En somme, et de façon alarmante, cela donne le pouvoir à la Commission de casser les décisions d'assemblées élues dans un nombre important de secteurs, qui sont essentiels non seulement pour l'économie mais aussi à la plupart des activités sociales. De plus, cela changerait intrinsèquement la nature des décisions politiques, particulièrement au niveau des municipalités et des autorités régionales, minant ainsi le principe et la pratique de la démocratie locale à travers l'UE.

Qu'est-ce que cela signifie concrètement ? Est-ce si grave ?

Avant de se pencher sur le fondement juridique de tout ceci - la Directive Services - il peut être utile de se faire une idée des enjeux, et ce à travers quelques exemples concrets.

- Quand le conseil municipal d'Amsterdam s'est déclaré contre le projet de la Commission, Tiers Bakker, le conseiller municipal qui a rédigé la résolution, a fait référence aux tentatives de régulation d'AirBnB par la ville. Pendant longtemps, AirBnB a profité de règles très flexibles à Amsterdam, mais au fil du temps le service est devenu si populaire que cela a engendré des problèmes en termes d'accès à des logements abordables et a changé l'atmosphère et l'environnement en des endroits clés de la ville. Le conseil municipal a décidé d'intervenir, répondant ainsi aux demandes de son électorat, les habitant.e.s de la ville, et a rendu les règles plus contraignantes. Ce faisant, il a découvert que limiter l'utilisation d'AirBnB pouvait être considéré comme une violation de la Directive Services. Selon le nouveau projet, la ville d'Amsterdam se verrait dans l'obligation de demander l'autorisation à la Commission de mettre en place de telles règles.

- Les règles d'urbanisme et d'aménagement font partie du domaine de la Directive Services, selon la jurisprudence récente de la Court européenne de justice. L'aménagement urbain peut conduire les autorités municipales à opérer des choix en matière d'installation et de taille des commerces dans certains quartiers plutôt que dans d'autres. Certaines villes peuvent préférer ne pas avoir de supermarchés énormes (hypermarchés), afin de protéger l'existence de petits commerces. Cependant, cet aspect de la planification urbaine rentre dans le domaine de la Directive Services. Aussi, dans ces cas également, toute décision devrait être soumise à la Commission, donnant à l'institution européenne le dernier mot, peut-être pas à propos de chaque décision, mais lui permettant tout de même de freiner ou de rejeter des projets cohérents d'aménagement de long terme.

- La directive a d'autre part un impact non négligeable sur le droit du travail. Quand la Directive Services a été proposée pour la première fois, de vives critiques ont été formulées à propos du fait qu'elle autoriserait les entreprises de service à avoir des activités dans toute l'UE en ne suivant que les lois et réglementations de leur pays d'origine. Le mouvement syndical a fait remarquer que cela mènerait immanquablement au dumping social, puisque les entreprises basées dans des pays où les salaires sont faibles seraient en capacité d'envoyer des employé.e.s dans des pays où les salaires sont plus élevés tout en ne les payant pas au prix du marché local. A la suite de contestations de masse à travers l'UE, le droit du travail a finalement été laissé hors du domaine de la directive. Mais cela ne signifie pas que des mesures dont le but serait de vérifier le respect par les entreprises de service des conventions collectives nationales ou des lois sont autorisées. Récemment, la Commission a formulé des plaintes à propos de régulations danoises qui autorisent les autorités et les syndicats à identifier des violations potentielles des conventions collectives et du droit du travail.

- La Directive Services a même un impact sur l'utilisation des ressources naturelles. En 2015, l'Autorité de Surveillance de l'Association de Libre-Echange, qui supervise le respect des règles du marché unique dans les pays de l'espace économique européen (EEE ; Islande, Norvège et Liechtenstein) a conclu que la loi islandaise sur l'utilisation de l'énergie géothermique et sur les nappes phréatiques viole la Directive Services parce qu'elle rend difficile l'obtention de l'accès à la ressource par les acteurs privés étrangers. La loi répondait à la crainte des Islandais.e.s que les entreprises privées n'aient tendance à avoir une approche de court-terme de l'utilisation des ressources géothermiques, qui ne tiendrait pas compte de l'intérêt général de long-terme. Pourtant, cette disposition est considérée comme étant en violation de la loi européenne.

Quels domaines sont concernés par la procédure et par induction par la Directive Services ?

Avec ce nouveau projet, des décisions et des mesures prises dans les domaines prévus par la Directive Services de 2006 pourront être rejetées par la Commission. En l'occurrence, la Directive Services couvre un champ immense de secteurs de politiques publiques, notamment la plupart des services. En 2004, au moment où la Directive Services était en préparation, elle concernait uniquement les services. La Directive Bolkestein - qui tire son nom du commissaire qui l'a initiée, Frits Bolkestein - consistait en un très vaste plan de libéralisation des services, et s'attaquait à peu près à tout ce qui peut se vendre sans être palpable ! Toutefois, la Directive a rencontré une farouche opposition à travers plus de 100 000 manifestant.e.s dans plusieurs États membres en signe de protestation. En réponse à l'indignation publique, quelques domaines et secteurs ont donc été mis hors de portée de la Directive tandis que son impact sur d'autres secteurs a été réduit.

Mais même sous sa forme restreinte, la Directive couvre un large éventail de sujets et de secteurs de politiques publiques. Les secteurs concernés sont notamment : l'éducation, la comptabilité, le conseil juridique, le conseil, les services d'architecture, la production et la distribution d'eau, la gestion des déchets, la publicité, les services postaux, la distribution de gaz et d'électricité, les commerces de détail et bien d'autres secteurs.

En réalité, il est sans doute plus facile de comprendre la portée de la Directive en se penchant sur les services qui ne sont pas concernés par celle-ci : les services non-marchands d'intérêt général (c'est-à-dire les services publics que les citoyen.ne.s n'achètent pas), les services financiers, les services de santé, les jeux de hasard, les systèmes de communication informatiques, les services audiovisuels (TV et radio), les services de sécurité privés, le transport, les agences d'intérim et les notaires et huissiers. Il existe aussi une exception pour les services sociaux. Par contre, les mutuelles complémentaires sont concernées.

Qu'est-ce qui est interdit par la Directive ?

La Directive Service est en bref une liste de mesures, de demandes types et de cadres que les États membres ont l'interdiction de prendre ou d'imposer en matière d'élaboration de règles concernant les services.

La Directive se compose de trois listes. Les deux premières couvrent tous les secteurs qui ne bénéficient pas d'une dérogation, tandis que la dernière, et la plus étendue, couvre tous les services sauf ceux qui sont expressément mentionnés dans son texte.

La première liste restreint la mise en place de clauses d'autorisation, interdit l'obligation de résidence pour les propriétaires, et limite les seuils maximaux d'entreprises ou de volume d'activité dans un secteur. Elle interdit également les demandes de contribution aux programmes d'assurance ou de garantie financière (à quelques exceptions près), et rejette les obligations faites aux entreprises de service de s'enregistrer publiquement auprès des autorités (comme dans l'exemple danois plus haut), sauf sous certaines conditions.

La deuxième liste interdit - en principe - les obligations faites aux entreprises de service relatives aux nombres minimum de salarié.e.s, aux prix minimum ou maximum, aux limites posées aux activités privées selon la population dans un secteur géographique donné, et aux règles qui impose aux entreprises d'adopter une certaine "forme juridique".
Une procédure spéciale est également associée à cette deuxième liste. Si un État membre adopte une législation dans un des secteurs listé ci-dessus, il devait jusqu'à maintenant en informer la Commission. La Commission pouvait alors lui demander (pas lui imposer) de ne pas adopter ou d'abroger la législation, si elle la considérait restrictive et donc en violation de la Directive Services. Mais, et c'est là le principal, il n'y a jusqu'à aujourd'hui aucune obligation faite aux États membres d'informer la Commission avant que la législation soit adoptée.

La troisième liste, prévue dans l'article 16 de la Directive, est la plus étendue. Selon cet article, les entreprises de service doivent être libres de fournir des services et aucune restriction n'est autorisée sauf si elle ne discrimine pas sur la base de la nationalité, est proportionnée et "nécessaire". Ce qui rend cet article particulièrement dur et restrictif est que la "nécessité" ne peut être "justifiée que pour des raisons de politique publique, sécurité publique, santé publique ou de protection de l'environnement". Cette formulation juridique exclut des dizaines d'autres préoccupations légitimes qui pourraient justifier une régulation, telle que l'inquiétude à propos de l'accès à des logements abordables, de conditions de vie décentes, de la protection de l'environnement urbain et bien d'autres.

Cette dernière liste était la plus contestée politiquement quand la Directive Services a été adoptée en 2006. Pour cette raison, quelques services publics ont été explicitement exclus du champ de cette section précise : l'électricité, le gaz, les services postaux, distribution d'eau et gestion des déchets.

Alors que les passages ci-dessus exposent les grandes lignes de l'éventail de secteurs régulé par la Directive Services, il est sans doute encore difficile de dire quelles conséquences précises la directive a eu ou aura dans tel ou tel secteur. C'est souvent le cas d'ailleurs en matière de directives européennes, dont la mise en œuvre doit être scrutée avec attention afin de comprendre complètement l'impact et les implications des politiques menées.

La notification est-elle obligatoire pour toute la directive, y compris le (tristement) célèbre article 16 ?

Les décisions relatives aux sujets couverts par l'article 16 doivent être notifiées à la Commission.

Au moment de la bataille précédente et des manifestations contre la Directive Bolkestein, les gens étaient surtout inquiets à propos de l'article 16 du fait de ce qu'on a appelé le "principe du pays d'origine". Ce principe signifie en somme que le fournisseur de service n'est tenu de respecter que les réglementations de son pays d'origine, et pas celles de l'Etat membre au sein duquel il déploie ses activités. Suite à une long lutte, l'article a été modifié afin de répondre à quelques unes des inquiétudes exprimées, mais il reste néanmoins étendu. En gros, il empêche les contraintes imposées à des services de toute sorte, sauf s'il peut être démontré qu'elles sont nécessaires afin d'atteindre un nombre très restreint d'objectifs.

Le degré d'ingérence dépend in fine de l'interprétation des règles. Avec ce projet, la Commission essaie très clairement de s'octroyer le droit d'interpréter le texte une fois pour toute en essayant d' 'approfondir le marché unique'.

Mais le rôle de la Commission n'est-il pas simplement de faire respecter les lois communautaires ?

Non, ce n'est pas si simple. Il doit apparaître clair à la lecture des informations qui précèdent que la Directive Service est un acte extrêmement complexe. Il est truffé d'articles qui requièrent des formes d'évaluation de tout cas particulier avant de décider si la Directive est respectée. Par exemple : la mesure est-elle 'proportionnée" ? Est-elle adoptée pour des 'raisons principalement liées à l'intérêt général' ? Ce sont des questions en partie subjectives qui nécessitent une évaluation complète et une logique parfaitement déroulée pour toute décision prise dans ce cadre.

Le projet de changer la 'procédure de notification' rend la Commission responsable de donner des réponses définitives à des questions telles que celles-là, et d'agir en fonction de ces décisions avec détermination ; alors que selon l'ancienne version de la Directive Service la Commission pouvait décider 'lorsque cela était approprié' de 'requérir' qu'une mesure ne soit pas adoptée ou abrogée, selon le nouveau projet la Commission peut 'requérir' que la mesure prenne fin.

Ce que la Commission propose ici n'équivaut pas tout à fait à faire respecter et à mettre en œuvre les lois communautaires. Elle propose en réalité de faire respecter et de mettre en oeuvre sa propre interprétation et lecture des lois. Et puisque les luttes politiques les plus déterminantes dans l'UE consistent précisément à négocier l'interprétation des lois communautaires, c'est un acte audacieux - et une prise de pouvoir claire par la Commission.

De plus, on pourrait démontrer que si le projet est adopté, la Commission serait autorisée à outrepasser son mandat de deux façons :

- La Directive Service n'est que cela : une directive. Une directive est censée laisser des marges de manœuvre aux États membres dans leurs efforts pour atteindre certains buts, de quelle que façon qu'il le choisisse, contrairement aux 'règles' qui décrivent clairement comment les choses devraient être faites. Selon le propre site de la Commission, les directives 'demandent aux pays de l'UE d'atteindre un certain résultat, mais les laissent libres de choisir de quelle façon le faire'. La nouvelle procédure de notification toutefois mine entièrement la liberté de choix des Etats membres en la matière.

- In fine, ce n'est pas à la Commission de décider si la directive a été respectée ou pas - c'est le rôle de la Cour de Justice Européenne. La Commission peut très certainement donner une opinion, et elle peut mettre en garde un État membre quant au fait que la décision enfreint potentiellement la Directive Service - mais de là à prétendre qu'elle possède le dernier mot sur l'interprétation de la directive, jusqu'à annuler les décisions d'assemblées élues, il y a un pas qui consiste à aller au-delà du mandat et du rôle de la Commission.

Le Parlement Européen ne va-t-il réagir énergiquement à cette attaque contre la démocratie ?

Malheureusement, non, en tout cas pas tel qu'il se présente. En fait, au contraire, la commission du Parlement européen sur le marché unique a déjà pris position, et cet avis  démontre qu'elle ne s'intéresse en rien à l'impact que cela aura sur les décisions politiques des parlements, des assemblées régionales ou des conseils municipaux. La principale contribution du Parlement européen à ce jour a consisté à suggérer que durant la période au cours de laquelle la Commission examine les notifications reçues de la part des ministères et municipalités, les entreprises privées devraient être autorisées à faire des contributions à l'évaluation. Cela permettrait aux entreprises privées directement concernées par la nouvelle législation ou mesure proposée de faire pression sur la Commission pour qu'elle arrête les initiatives qui iraient à l'encontre des intérêts commerciaux. En d'autres termes, le Parlement européen cherche à créer une nouvelle tribune pour les groupes de pression industriels.

Les municipalités et les parlements nationaux ne peuvent-ils pas souligner qu'il s'agit d'une prise de pouvoir illégale et invoquer le principe de subsidiarité ?

Oui et non. Les parlements nationaux ont en effet la possibilité de s'y opposer en utilisant ce qu'on appelle un 'carton jaune'. En faisant cela, ils affirment que la Commission empiète sur un domaine qui devrait être géré à un niveau inférieur de gouvernement, qu'il soit national ou municipal. Le Bundesrat autrichien, le Sénat italien, les deux chambres des parlements français et allemand ont tous fait jouer le 'carton jaune'. Ils ont affirmé que le projet contrevient au 'principe de subsidiarité' de l'UE selon lequel toute question mieux gérée nationalement ou localement ne devrait pas être couverte par des règlements à l'échelle de l'UE. Les résolutions de ces institutions envoient un message fort à la Commission. La déclaration autrichienne affirme que le projet représente une profonde ingérence dans la souveraineté des États membres tandis que le Bundestag allemand fait un pas de plus et déclare que le projet viole carrément le Traité de l'UE.

Mais, selon les règles actuelles, des objections fortes faites par divers parlements et conseils en Autriche, Italie, France, Allemagne et aux Pays Bas ne suffisent à suspendre le projet ou à obliger la Commission à le changer. Il faudrait des objections de la part d'au moins cinq pays de plus pour ne serait-ce que forcer la Commission à reconsidérer son projet.

Quand la décision au sujet de ce projet sera-t-elle prise ?

Cela pourrait être très bientôt. Le projet a été déposé en 2016, et il est très avancé. Au moment où ce texte est écrit, les délégués des Etats membres (le Conseil) négocie avec le Parlement européen dans le but de trouver un terrain d'entente. Le président des négociations - le gouvernement autrichien - voudrait conclure les négociations avant de passer la présidence du Conseil au gouvernement roumain. Ensuite, les seules étapes qui resteraient sont un vote au Parlement européen et au Conseil.

Nous avons peu de temps pour agir, et la question est alarmante, puisque le projet pourrait miner et altérer fondamentalement la démocratie locale et la participation citoyenne à travers l'UE, ainsi que la capacité des autorités à répondre aux demandes des électeurs et électrices en faveur de règlements pris dans l'intérêt général. Plus tôt nous nous mobiliserons, mieux ce sera.

                                                                                                Merci Beaucoup á Alice, Maxime et Jacques (ATTAC-France) et Christine (ATTAC-Liège) pour la traduction