Haciendo negocio con la pandemia: como los abogados se preparan a demandar a los Estados por las medidas tomadas en respuesta a COVID-19
A medida que los Gobiernos adoptan medidas para luchar contra la pandemia de la COVID-19 y evitar la debacle económica, grandes bufetes de abogados también están observando el virus, aunque su preocupación no es salvar vidas ni a la economía, sino que están instando a grandes empresas a que impugnen las medidas de emergencia para defender sus ganancias. Algunos Estados podrían afrontar demandas multimillonarias en un sistema judicial paralelo para la solución de disputas entre inversores y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés).
El 26 de marzo de 2020, Italia había superado las 8.000 muertes por Coronavirus –en aquel entonces, más del doble del número de muertes registrado en cualquier otra parte del mundo. Las morgues estaban desbordadas y ya hacía tiempo que los hospitales no aceptaban pacientes por motivos que no fueran de emergencia, ya que los médicos estaban luchando por salvar vidas. “Nunca había visto algo igual”, un médico dijo a un periodista. “Crees que todo está bien y luego, cuando ataca los pulmones, el virus convence al cuerpo de que debe luchar tanto que lo termina matando”.
El mismo día, miembros del bufete de abogados italiano ArbLit publicaron un artículo titulado “Could COVID-19 emergency measures give rise to investment claims? First reflections from Italy” (¿Podrían las medidas de emergencia en respuesta a la COVID-19 dar lugar a demandas de inversión? Primeras reflexiones desde Italia). En lugar de preocuparse por el número de muertes causadas por el Coronavirus en Italia, los abogados analizaron si las medidas que el Gobierno “coordinó en forma deficiente y elaboró precipitadamente” para evitar la propagación del virus y disminuir su impacto económico “podrían entrar en el ámbito de los tratados de inversión entre Italia y otros Estados, allanando el camino para que inversores extranjeros entablen demandas por daños y perjuicios contra Italia”.
Una vez pasada la emergencia, los Estados deberán enfrentar demandas de arbitraje entabladas por inversores extranjeros en virtud de tratados bilaterales de inversión vigentes.
Un sistema judicial paralelo para los ricos
En el mundo existen miles de acuerdos de comercio e inversión que otorgan amplias facultades a los inversores extranjeros, entre ellas el privilegio peculiar de demandar a Estados en un sistema de tribunales de arbitraje denominado mecanismo de solución de disputas entre inversores y Estados o ISDS, como se lo conoce por sus siglas en inglés. En los tribunales de ISDS, las empresas pueden reclamar indemnizaciones astronómicas por medidas gubernamentales que supuestamente perjudicaron sus inversiones, ya sea directamente, a través de la expropiación, o indirectamente, mediante reglamentaciones de cualquier tipo. El número de demandas de ISDS se disparó en el último decenio, al igual que el monto reclamado.
En los últimos años, el sistema de ISDS ha sido blanco de críticas severas por parte de juristas, sindicatos, ambientalistas, consumidores y otros grupos de la sociedad civil. Ha sido fustigado como un sistema judicial paralelo para los ricos, que otorga un trato más favorable a algunos de los actores más pudientes de la sociedad. El ISDS permite a los inversores extranjeros –y únicamente a ellos– eludir los tribunales y obtener indemnizaciones con dinero público, al que no podrían acceder en los sistemas judiciales nacionales. Un motivo es que los tribunales pueden conceder indemnizaciones a las grandes corporaciones por pérdida de beneficios previstos, que es algo no resarcible en la mayoría de los sistemas jurídicos. Otro motivo es la atribución de un mayor peso a los derechos de los inversores frente a otros intereses de la sociedad, al que se añade la ausencia de normas que limiten el poder de los tribunales para que no interfieran de manera indebida en el proceso democrático de adopción de decisiones (véase, por ejemplo, esta declaración de 202 catedráticos de derecho y economía de los Estados Unidos y esta de 101 catedráticos europeos). Las empresas nacionales, los ciudadanos y las comunidades no tienen acceso al ISDS.
Una ola de litigios vinculados a la pandemia
En medio de una crisis sin precedentes, el sector jurídico está preparando el terreno para entablar demandas costosas en virtud del ISDS contra las medidas adoptadas por los Gobiernos para responder a los efectos de la pandemia del Coronavirus en la salud y la economía. En avisos escritos y webinarios, los bufetes de abogados informan a sus clientes multinacionales de las amplias protecciones de los acuerdos de inversión para los inversores extranjeros como una herramienta para “solicitar una reparación y/o indemnización por las pérdidas resultantes de las medidas adoptadas por los Estados” (entrada de blog de abogados de bufete Quinn Emmanuel).
Parece evidente que...la crisis actual generará demandas en virtud de tratados de inversión.
Aviso a los clientes del bufete de abogados Volterra Fietta sobre “COVID-19 y las demandas en virtud de los tratados de inversión”.
Como afirmó el bufete de abogados Ropes & Gray: “Los Gobiernos han respondido a la COVID-19 mediante la aplicación de numerosas medidas, entre ellas restricciones a viajar, limitación de las actividades comerciales y beneficios fiscales. Sin perjuicio de su legitimidad, estas medidas pueden afectar en forma negativa a las empresas al disminuir su rentabilidad, postergar sus actividades o excluirlas de los beneficios del Gobierno... Para las empresas con inversiones extranjeras, los acuerdos de inversión podrían ser una herramienta poderosa para recuperar o prevenir pérdidas provocadas por medidas gubernamentales relacionadas con la COVID-19”.
Dado que las disputas en virtud del ISDS “suelen suceder a crisis económicas, financieras y de otra índole” (abogados del bufete Debevoise & Plimpton durante un webinario), algunos abogados prevén el surgimiento de una “ola considerable de disputas en respuesta a la pandemia de la COVID-19” (anuncio del bufete de abogados Alston & Bird durante un webinario). Habida cuenta de que los costos legales de las disputas en virtud del ISDS son en promedio de alrededor de 5 millones de dólares por parte y en algunos casos han superado incluso los 30 millones de dólares, un auge de demandas sería un gran negocio para los bufetes de abogados.
Ya sucedió y volverá a suceder
El entusiasmo de los abogados no se basa en una fantasía. En los últimos 25 años, se entablaron más de 1 000 demandas entre inversor y Estado. Como señala un abogado del bufete Reed Smith “muchas de esas controversias surgieron a raíz de circunstancias sociales difíciles, como la crisis financiera en Argentina a comienzos de la década de 2000 o la Primavera Árabe a comienzos de la década de 2010”. Los inversores han ganado un número significativo de demandas de ISDS, dado que los tribunales de arbitraje fallaron que era ilegal interferir con los precios de los bienes esenciales, restringir o gravar la exportación de productos básicos o retirar incentivos a la inversión, entre otros. Ahora, una vez más “este y otro tipo de medidas adoptadas en respuesta a la pandemia de la COVID-19 podrían atraer demandas de arbitraje por la responsabilidad de los Estados en virtud de los tratados de inversión”, afirma el abogado de Reed Smith.
A medida que los Estados intentan combatir la pandemia y reconstruir sus economías, los casos de ISDS podrían implicar una enorme carga financiera adicional. “La indemnización por daños y perjuicios (y la exposición correspondiente para los Gobiernos) pueden ser enormes”, escriben los abogados del bufete Sidley en un análisis sobre “demandas en virtud de tratados de inversión por pérdidas relacionadas con la COVID-19”. Explican que: “Cuando una empresa gana una demanda en virtud de un tratado de inversión, puede recuperar todas las pérdidas provocadas por las medidas adoptadas por el Gobierno. Esto puede ir más allá de la inversión inicial (el costo real) y aplicarse al valor sumado a la pérdida de beneficios futuros”. La indemnización por la pérdida de beneficios hipotéticos es un motivo por el cual los laudos de ISDS pueden alcanzar las decenas de miles de millones de dólares y pueden ser más lucrativos que los fallos judiciales de tribunales nacionales.
Resulta aberrante que estos posibles juicios y la compensación económica que solicitan se sumarán a la inmensa carga financiera de muchos Estados.
Riesgo incalculable para los Estados
Mientras que los abogados alientan a todo tipo de accionistas a que contemplen la posibilidad de entablar demandas contra Estados en virtud de ISDS por medidas relacionadas con COVID, estos últimos afrontan un riesgo incalculable y posiblemente un número elevado de demandas. Como describen los abogados del estudio jurídico especializado en arbitrajes Volterra Fietta: “Los directores de empresas también deberían informar a sus accionistas que pueden entablar demandas de arbitraje entre inversor y Estado por su cuenta, independientemente de la empresa. Como se observó anteriormente, toda entidad de la cadena de propiedad empresarial podría tener derecho a entablar demandas de arbitraje entre inversor y Estado”.
En vista de este riesgo, expertos han instado a restringir en forma permanente las demandas en virtud del ISDS entabladas contra Gobiernos por medidas adoptadas para combatir los efectos sanitarios, económicos y sociales de la pandemia de COVID-19. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) también sonó la alarma al respecto: “Las medidas de los Estados de limitar el impacto...negativo de la pandemia son muy diversas y varían de un país a otro”, escribió la UNCTAD el 4 de mayo de 2020 y advirtió: “Si bien estas medidas se adoptan para proteger el interés público y mitigar los efectos negativos de la pandemia...algunas podrían...exponer a los Gobiernos a procedimientos de arbitraje iniciados por inversores extranjeros”.
A pesar de que aún no se conocen casos de ISDS relacionados con el Coronavirus, abogados especialistas en inversiones están contemplando numerosos casos hipotéticos. Un análisis de informes jurídicos y webinarios recientes revela una gran variedad de medidas gubernamentales adoptadas para responder al Coronavirus que podrían impugnarse en arbitrajes futuros. A continuación figuran diez casos hipotéticos de litigios atroces elaborados por algunos de los principales bufetes de abogados especializados en el arbitraje internacional en materia de inversiones.
Caso hipotético 1: Demandas en virtud del ISDS contra las medidas de los Gobiernos de brindar agua limpia a la población para el lavado de manos
El lavado de manos es una medida de protección fundamental para impedir la propagación del Coronavirus, pero para ello se necesita tener acceso a agua limpia, lo cual puede resultar difícil para los hogares pobres. Por ese motivo, paises como El Salvador, Bolivia, Colombia, Honduras, Paraguay y Argentina han adoptado medidas para que proveen apoyo directo a los usuarios de agua.
Por ejemplo, El Salvador decidió que las familias afectadas por la COVID-19 no tendrían que pagar la factura del agua durante varios meses. De modo similar, Argentina y Bolivia suspendieron la desconexión de los servicios de agua por falta de pago durante la crisis.
Si bien las medidas de brindar agua limpia a los ciudadanos fueron celebradas por el Banco Mundial, no hicieron ninguna gracia a los bufetes de abogados especializados en inversiones. “Las empresas de servicios, muchas de ellas de origen extranjero con derecho de inversor, se han quedado sin flujo de ingresos”, criticó Hogan Lovells en un aviso a sus clientes. El bufete de abogados sostuvo que, en los paises con inversiones privadas en este sector, esas medidas adoptadas por algunos Gobiernos para hacer frente a la crisis sanitaria “podrían alentar a los inversores extranjeros a recurrir a las protecciones que figuran en los tratados de inversión”.
Los inversores extranjeros deben saber que los Estados no tienen total libertad para incumplir sus obligaciones en virtud de los tratados de inversión, sin perjuicio de la gravedad de la crisis.
En medio de la crisis, los abogados especialistas en inversiones también asesoran a sus clientes empresariales a que utilicen la amenaza de entablar demandas en virtud del ISDS como una herramienta de presión poderosa para mantener elevados los precios de sus productos. Como explican los abogados de Volterra Fietta en un aviso a sus clientes empresariales: “Las empresas deberían conocer el valor potencial de sus demandas de arbitraje entre inversor y Estado cuando negocian con Estados o entidades públicas. Las demandas de arbitraje entre inversor y Estado (o la amenaza de entablarlas) pueden servir para influenciar esas negociaciones. Este es especialmente el caso de la renegociación de aranceles o la negociación de otros aspectos económicos de un contrato con una entidad pública”.
Caso hipotético 2: Impugnar la ayuda a los sistemas de salud pública sobrecargados
A fin de alivianar la carga de los hospitales públicos y como consecuencia del descontento público con respecto a la negativa de los hospitales privados de admitir pacientes con la COVID-19, el Ministerio de Salud de España asumió en marzo el control temporal de los hospitales privados. Irlanda también está utilizando hospitales privados como parte del sector público durante la crisis. El ministro de Salud de Irlanda declaró: “El trato debe ser igualitario. Los pacientes con el virus serán tratados en forma gratuita y serán tratados como parte de un único servicio hospitalario nacional”.
Sin embargo, la amenaza de los procedimientos de arbitraje en materia de inversiones contra la gestión pública de los hospitales privados sigue latente. Según los abogados de Quinn Emanuel, “los inversores del sector de la salud podrían...entablar demandas de expropiación indirecta si el traspaso de control fue involuntario”. Y añaden: “Si el Estado no regresa el control después del fin del brote o si el control del Estado provoca un daño permanente a la inversión, los inversores también podrían entablar una demanda por expropiación indirecta”. Los tratados de inversión suelen proteger a los inversores no solo frente a expropiaciones directas (como por ejemplo, la toma de tierras), sino también contra la expropiación indirecta (cuando un Estado adopta el control efectivo de un bien sin ser el propietario).
En la mira de los abogados también hay otros intentos de brindar apoyo a los sistemas de salud pública sobrecargados. Muchos bufetes de abogados están criticando medidas como requisar hoteles (para convertirlos en hospitales) y máscaras de protección, así como obligar a empresas a que fabriquen suministros médicos (como cuando se ordenó a General Motors que fabrique respiradores). “Si la confiscación de líneas de producción privadas [sic] para producir material médico...transcurre durante un período suficientemente prolongado sin que haya una indemnización adecuada, los inversores podrían entablar una demanda por expropiación indirecta ilícita” (abogados del bufete Quinn Emanuel).
Aunque los Gobiernos hayan otorgado una compensación para cubrir los costos, esta puede no ser suficiente en virtud del derecho internacional en materia de inversiones, que exige que los Estados paguen una indemnización “pronta, adecuada y efectiva”, más allá de la finalidad pública de una expropiación. Habida cuenta de que “la legislación nacional no establece necesariamente la misma indemnización que el derecho de inversiones extranjeras” (abogado de Alston & Bird en el minuto 8:55 de la grabación del webinario), las empresas podrían quedarse con más dinero del que recibirían en procesos judiciales de jurisdicciones nacionales o europeas.
La legislación nacional no establece necesariamente la misma indemnización que el derecho de inversiones extranjeras.
Alex Yanos del bufete de abogados Alston & Bird
Caso hipotético 3: Demandas contra medidas adoptadas para obtener medicamentos, pruebas y vacunas asequibles
La suerte de millones de personas depende del descubrimiento y la producción a gran escala de medicamentos, vacunas y pruebas para la COVID-19 a precios asequibles. A fin de contribuir a su elaboración, producción y suministro, los Estados están intentando evitar las patentes sobre medicamentos y equipos, que pueden ser un obstáculo. Una herramienta fundamental son las licencias obligatorias que permiten a las personas físicas y jurídicas distintas del titular de la patente producir y suministrar un producto. Israel ya ha emitido dicha licencia (para la importación de un medicamento para tratar el VIH, que podría ayudar a pacientes con Coronavirus), Canadá y Alemania han facilitado la emisión de licencias obligatorias y en Chile y Ecuador se aprobaron resoluciones con el mismo objetivo (véase un panorama general aquí). Médicos Sin Fronteras también ha instado a rechazar las “patentes o el lucro con los medicamentos, pruebas o vacunas destinados a combatir la pandemia de la COVID-19” y a los Gobiernos a que “suspendan o eliminen las patentes y adopten otras medidas, como el control de precios para asegurar la disponibilidad, disminuir los precios y salvar más vidas”.
Sin embargo, los abogados de arbitraje en materia de inversiones consideran que las medidas de los “Gobiernos...de obligar a los fabricantes a que vendan medicamentos a precios muy reducidos o de quedarse con la propiedad intelectual o difundirla a terceros sin permiso” constituyen expropiación y podrían dar lugar a demandas en virtud de tratados de inversión (abogado de Alston & Bird en el minuto 27:48 de la grabación del webinario). “Poner un límite a los precios” de los suministros médicos también es identificado como un blanco de las demandas relacionadas con el Coronavirus entabladas por inversores extranjeros, dado que “podrían disminuir drásticamente sus ganancias por ventas de productos, incluso para aquellos para los que hay mucha demanda” (bufete de abogados Hogan Lovells).
Caso hipotético 4: Ataques de los inversores contra las restricciones de los Gobiernos a actividades comerciales que propagan el virus
En abril de 2020, el Congreso de Perú suspendió temporalmente el cobro de peajes. El objetivo del proyecto de ley era contener la propagación del Coronavirus, proteger a los empleados que cobran peajes y facilitar el transporte de alimentos y otros bienes esenciales. La India había adoptado una medida similar en marzo, que ya ha suspendido como parte del intento de relajar las medidas de confinamiento.
Varios bufetes de abogados especializados en inversiones se han referido al caso de Perú, alegando que “una inversión extranjera que sufre pérdidas a raíz de restricciones impuestas a las actividades comerciales podría ameritar una demanda por daños y perjuicios contra el Gobierno anfitrión” (Ropes & Gray). En un aviso a los clientes titulado: “Medidas relacionadas con COVID-19: Aprovechar los acuerdos de inversión para proteger las inversiones extranjeras”, los abogados de Ropes & Gray preguntan: “¿Las restricciones han destruido el valor de la inversión o impedido que la empresa controle la inversión extranjera?... ¿Las restricciones son proporcionales al riesgo?” y añaden que las respuestas a estas preguntas “podrían señalar una violación de un acuerdo de inversión”.
En un webinario realizado el 29 de abril de 2020, un abogado de Alston & Bird también cuestionó la proporcionalidad y la necesidad de la medida adoptada por Perú. Afirmó que el Gobierno podría haber adoptado otras medidas menos perjudiciales para proteger la salud pública, como introducir alternativas tecnológicas al cobro de peajes en persona o pagar el lucro cesante a los recaudadores de peajes (minuto 49:20 de la grabación del webinario.)
Ante la pregunta sobre cómo los países deberían manejar las obligaciones contrapuestas con respecto a la salud de sus ciudadanos y los inversores extranjeros, el mismo abogado respondió: “Va a ser difícil para los Estados... tendrán que intentar cumplir ambas obligaciones y ser conscientes de que algunos tribunales serán implacables si su conducta es contraria a las obligaciones contraídas en virtud de un tratado [de inversión]... Definitivamente creo que algunos Estados terminarán por perder casos ante inversores, más allá de que pueda parecer injusto” (minuto 59:20 de la grabación de webinario.)
Algunos Estados terminarán por perder casos ante inversores, más allá de que pueda parecer injusto.
Caso hipotético 5: Demandas en virtud del ISDS contra la reducción de los alquileres y la suspensión del pago de las facturas de electricidad para las personas necesitadas
A medida que hogares enteros se enferman con la COVID-19 o se quedan sin ingresos debido a la pérdida de empleo, los políticos están considerando medidas para ayudarlos en el pago del alquiler y los servicios. “Muchas personas están desesperadas y dicen que no tienen suficiente dinero para sobrevivir otra semana”, un parlamentario del Partido Laborista del Reino Unido dijo a periodistas en marzo, instando al Gobierno a que suspendiera el pago de los servicios para “aliviar algunas de las cargas”. En España, se prohibió a las empresas proveedoras de agua, gas y electricidad que corten los servicios a los hogares que no pueden pagar las cuentas. En Francia y otros países donde algunos inquilinos ya no pueden pagar el precio del alquiler que pagaban antes de la crisis, cada vez hay más llamamientos a imponer reducciones obligatorias de los precios del alquiler.
Los abogados especializados en inversiones están observando estos debates teniendo en cuenta posibles demandas de indemnización por parte de agencias inmobiliarias y empresas proveedoras de servicios. En referencia a la posible condonación del pago del alquiler en Francia y la suspensión del pago de los servicios de electricidad en el Reino Unido, el bufete de abogados Shearman and Sterling señaló que: “Mientras que estas medidas ayudan a los deudores, afectarían inevitablemente a los acreedores al causarles una pérdida de ingresos”, y añadieron: “Las medidas adoptadas aparentemente para lidiar con un problema grave, pero que afectan a determinadas empresas en forma desproporcionada...pueden no ajustarse al derecho internacional... Si la suspensión de los pagos a empresas de servicios provoca su quiebra, surgirá la cuestión de si el Estado contempló la posibilidad de brindarles ayuda financiera adecuada para hacer frente a esta suspensión”.
Es decir: los Estados podrían perder casos en virtud del ISDS por adoptar medidas de cancelación del pago de alquileres y de suspensión del pago de servicios si los tribunales concluyen que los propietarios y las empresas de servicios registradas en el extranjero asumieron los costos de esas medidas en forma “desproporcionada” y el Gobierno no hizo lo suficiente para ayudarlas.
Nuestro equipo de arbitraje internacional cuenta con amplia experiencia en derecho internacional y arbitraje en materia de inversiones y está preparado para asesorar a Estados e inversores en relación con medidas gubernamentales que se hayan adoptado o se estén por adoptar en el contexto de la pandemia de COVID-19.
Caso hipotético 6: Controversias relacionadas con el alivio de la deuda a hogares y empresas
Varios Gobiernos han adoptado medidas reglamentarias destinadas a alivianar el peso económico de la crisis del Coronavirus en los individuos, los hogares y las empresas para que puedan conservar sus hogares y comercios y evitar la quiebra. Los ejemplos incluyen la suspensión del pago de hipotecas (por ejemplo, en Italia y España) y la protección a los acreedores (por ejemplo, en Alemania), así como la suspensión de los procedimientos de quiebra (por ejemplo, en Bélgica).
Abogados del estudio jurídico italiano ArbLit sostienen que esas medidas podrían “dar lugar a demandas de expropiación indirecta de facto” por parte de acreedores que, durante la aplicación de la medida, tendrán pocas facultades para obligar a los deudores afectados a que paguen sus deudas. Y añaden: “el inversor también puede alegar que la suspensión de los procedimientos de quiebra infringe su derecho de acceder a la justicia”. Sobre la base de su “experiencia en controversias internacionales surgidas a raíz de crisis económicas y financieras”, el bufete de abogados Dechert también considera reglamentaciones, como la suspensión de las protecciones a los acreedores “suficientemente perjudiciales para los inversores del sector financiero como para dar lugar a controversias en materia de inversión”.
Caso hipotético 7: Acciones judiciales contra medidas adoptadas en respuesta a crisis financieras
A raíz de que los Gobiernos suspendieron gran parte de la actividad económica en un intento de detener la propagación del virus, la economía mundial ha sufrido pérdidas graves y afronta una nueva crisis de la deuda, especialmente en el Sur Global. En respuesta a la debacle financiera, economistas e instituciones internacionales están fomentando controles del capital (para limitar el flujo masivo y desestabilizador de dinero), así como un alivio generalizado de la deuda pública y su restructuración, entre otras medidas.
Sin embargo, esas medidas de emergencia podrían impugnarse ante usando el ISDS, afirma el bufete de abogados Dechert en un documento titulado “La crisis económica de COVID-19: la protección de la banca internacional y los inversores financieros”. El bufete compiló una larga lista de medidas que países como Argentina y Grecia adoptaron en respuesta a crisis anteriores y que más adelante fueron impugnadas en procedimientos del ISDS: la reestructuración o el impago de la deuda soberana, las prohibiciones a la transferencia de fondos y otros controles del capital para estabilizar al sector financiero, rescates a los bancos por parte del Estado o de acreedores. Dechert afirma: “Como ha ocurrido en disputas en materia de inversión anteriores, las crisis económica y financiera constituyen la causa más habitual para que los Gobiernos adopten medidas que afectan negativamente a inversores de los sectores bancario y financiero”.
Cuando las medidas de un Gobierno, aunque bien intencionadas, provocan un daño a un inversor extranjero o a su inversión, el derecho internacional en materia de inversiones brinda protección y recursos eficaces contra el Estado.
Bufete de abogados Dechert acerca de proteger a los bancos e inversores financieros durante la crisis económica provocada por COVID-19
El bufete de abogados es consciente de que “los recursos nacionales contra [esas] medidas de emergencia...serán muy restringidos. Los tribunales no estarán dispuestos a cuestionar las ramas políticas de los Gobiernos ni las decisiones en materia de reglamentaciones adoptadas por los bancos centrales y los reguladores financieros”. Un motivo para ello es que la legislación nacional establece un equilibrio entre los derechos de los inversores extranjeros y otros intereses de la sociedad. Otra explicación posible es que los tribunales nacionales otorgan amplia discrecionalidad a los Gobiernos y parlamentos para lidiar con cuestiones políticas complejas y urgentes. Sin embargo, el ISDS carece de estas doctrinas generales de deferencia y equilibrio, y es por ello que resulta tan atractivo para las empresas y sus abogados.
Caso hipotético 8: La justicia fiscal en juicio
Muchos países han adoptado medidas de exoneración fiscal para apoyar a ciudadanos y empresas a hacer frente a las dificultades provocadas por la pandemia. Sin embargo, los Gobiernos pueden en cualquier momento aumentar los impuestos para cubrir los pronunciados déficits presupuestarios causados por el aumento del gasto público y la crisis económica provocada por la pandemia. En este contexto, los llamamientos a una mayor justicia fiscal están ganando cada vez más apoyo. En el Reino Unido, los Estados Unidos y la India, por ejemplo, especialistas han propuesto impuestos al patrimonio y a los superricos, alegando que “quienes tienen mayores ingresos y riqueza son los únicos que pueden pagar los costos [de la crisis del Coronavirus]”. Dinamarca y Polonia ya han prohibido que empresas registradas en paraísos fiscales accedan a ayuda en relación con COVID-19, una medida que fue aplaudida por algunos defensores de la justicia fiscal.
Sin embargo, medidas como la creación de impuestos adicionales o acuerdos para una tributación más justa podrían ser criticadas en los arbitrajes en materia de inversión. Ropes & Gray advierte que “en el futuro, los Gobiernos probablemente sean más estrictos en hacer cumplir las leyes impositivas para financiar los paquetes de estímulo económico relacionados con COVID-19”. El bufete de abogados plantea una serie de cuestiones que “podrían configurar una violación de un acuerdo de inversión”, por ejemplo: “¿se están cobrando impuestos adicionales que reducen de manera significativa el valor de la inversión extranjera?” y “¿el Gobierno garantizó al inversor un impuesto o trato impositivo específico que posteriormente ha revocado?”. Otra de las preguntas del bufete de abogados (“¿Están las inversiones o inversores extranjeros excluidos de los beneficios fiscales u otro tipo de ayuda económica?”) plantea el espectro de posibles controversias en virtud del ISDS con relación a la prohibición “discriminatoria” en Francia, Dinamarca y Polonia de otorgar ayuda económica en relación con la COVID-19 a empresas en paraísos fiscales.
Las medidas soberanas en respuesta a COVID-19 pueden violar las protecciones a las inversiones extranjeras establecidas en acuerdos de inversión internacionales si son discriminatorias o desproporcionadas.
Bufete de abogados Jones Day
A pesar de las frecuentes “excepciones fiscales” de los tratados de inversión, en un creciente número casos de ISDS ya se han impugnado las decisiones fiscales de los Gobiernos, desde el retiro de exenciones tributarias otorgadas a multinacionales hasta el aumento de impuestos a las empresas, a la renta y otro tipo de impuestos.
Caso hipotético 9: Demandar a los Gobiernos por no prevenir el descontento social
A medida que las restricciones asociadas con el confinamiento por el Coronavirus comienzan a afectar a los barrios y países pobres, los analistas prevén un aumento del descontento social. Un columnista de Bloomberg escribió en abril de 2020: “Esta pandemia provocará revoluciones sociales…Dentro de los hogares en cuarentena, en las colas cada vez más largas de los comedores públicos, en las cárceles, los asentamientos y los campamentos de refugiados, en lugares donde muchas personas ya padecían hambre, enfermedades y preocupaciones antes de la pandemia, la tragedia y el trauma están aumentando. Estas presiones estallarán inevitablemente”.
Los abogados de arbitraje ya están asesorando a sus clientes multinacionales sobre cómo defender las ganancias en la situación hipotética de que haya un estallido social relacionado con el Coronavirus. “Si tras un estallido social ocurren saqueos de comercios, los inversores extranjeros podrían alegar que el Estado ha incumplido su obligación de brindarles plena protección y seguridad”, afirma el bufete de abogados Voltera Fietta. De modo similar, el bufete CMS sugiere que la obligación de los Estados de brindar protección y seguridad absolutas a los inversores extranjeros “puede resultar más pertinente durante la crisis de COVID-19, dado que la inacción o la disminución de la vigilancia por parte de los Estados…podría dar lugar a un daño considerable a las inversiones extranjeras”, en particular “a medida que la crisis de COVID-19 aumenta el riesgo de saqueos, especialmente en zonas con vigilancia policial o militar reducida”.
Un fallo de ISDS contra Egipto en 2017 ilustra los tipos de situaciones hipotéticas que contemplan los abogados de inversión. En este caso, el tribunal falló a favor del inversor estadounidense Ampal American, que había demandado a Egipto por una serie de presuntas intervenciones con un gasoducto. Entre otras infracciones, los árbitros concluyeron que Egipto no había cumplido las normas de protección y seguridad absolutas que figuraban en el tratado de inversión entre Estados Unidos y Egipto, por no haber proporcionado suficiente protección policial al gasoducto, que fue atacado por grupos militantes como consecuencia de la Primavera Árabe. Si bien el tribunal reconoció las circunstancias “difíciles” en el momento, cuando “grupos militantes armados aprovecharon la inestabilidad política, el deterioro de la seguridad y el caos generalizado”, sostuvo que las autoridades egipcias no “adoptaron medidas para impedir que los saboteadores dañaran” el gasoducto.
Juristas calificaron el fallo de “absurdo” y afirmaron que ignora completamente las “condiciones de seguridad complejas” durante la Primavera Árabe. No obstante, el caso podría servir como precedente para fallos similares en casos futuros de ISDS relacionados con la pandemia.
Caso hipotético 10: Un negocio en auge para los financiadores de litigios
Los bufetes de abogados especializados en arbitraje no son los únicos que apuestan por una ola de controversias relacionadas con COVID-19. Los financiadores de litigios comerciales también esperan lucrarse con el inminente auge de casos. Estos financiadores adquieren las demandas de ISDS y cubren (parte de) los costos legales del inversor con la esperanza de quedarse con parte del botín si se otorga una indemnización. En general, los financiadores se quedan con entre el 20 % y el 50 % del monto final otorgado.
Para los financiadores de arbitrajes y litigios, las últimas semanas podrían marcar el comienzo de un auge.
Como resultado del ingreso de nuevos proveedores en el mercado de la financiación de litigios en los últimos diez años y de que los financiadores existentes disponen de más dinero, el financiamiento por terceros de demandas en virtud del ISDS probablemente sea un incentivo adicional para entablar demandas. Como prevé Freshfields, el bufete de abogados que se ocupa de más casos de controversias de ISDS en el mundo: “La creciente disponibilidad de financiación servirá de incentivo para los litigantes que necesitan dinero, provocando así olas de litigios o arbitrajes después de la pandemia…Esto podría redundar en demandantes más litigiosos y un panorama de controversias más activo que después de la crisis económica de 2008”.
Un abogado del bufete Holman Fenwick Willan (HFW) añadió: “Tener acceso a financiamiento de un tercero permite a los demandantes no solo atenuar el riesgo del litigio, sino también eliminar por completo los honorarios legales de sus balances. Eso resultará muy atractivo para muchas empresas en este momento y podría significar que comenzaremos a ver demandas relacionadas con la COVID 19 antes de lo previsto”. Dicho de otro modo: las demandas en virtud del ISDS podrían afectar a los Estados más rápido de lo que se esperaba y podrían no implicar ningún riesgo financiero para los inversores demandantes.
Argumentos para invalidar las posibles defensas de los Estados
Los Estados no estarán completamente indefensos cuando sean demandados en virtud del ISDS por medidas que adoptaron en respuesta a la pandemia de COVID-19. Pueden justificar sus acciones sobre la base de las excepciones de interés público que figuren en el tratado de inversión vigente o de las prácticas de emergencia establecidas en el derecho internacional. Sin embargo, ambas opciones tienen sus límites.
La primera opción es más pertinente desde el punto de vista teórico que práctico. El 90 % de los acuerdos de inversión vigentes son denominados acuerdos de vieja generación, que prácticamente no contienen ninguna excepción de interés público, de modo que no brindan mucho margen de acción a los Estados. Es por ello que, como concluye DLA Piper “los tratados no suelen disponer muchos mecanismos de defensa o excepciones para los Estados”.
Con respecto a la opción de las defensas de los Estados en virtud del derecho internacional consuetudinario, los abogados especialistas en inversiones se basan en varios fallos de ISDS contra Argentina para presentar contraargumentos para los inversores en el contexto de la COVID-19. Para que la defensa tenga mérito, los Estados deberán demostrar que las medidas que adoptaron eran la única forma de lidiar con el daño causado por la pandemia. Sin embargo, como señalan los abogados de Aceris Law: “Siempre se puede debatir si determinadas medidas adoptadas por los Estados son el único medio para salvaguardar un interés importante, como, de hecho, demuestran las diferentes respuestas de los Estados para hacer frente a la pandemia de COVID-19”.
Además, los Estados deberán demostrar que no contribuyeron a la situación de emergencia de la pandemia. Sin embargo, los inversores podrían alegar “que algunos Estados contribuyeron a la crisis por no haberse preparado para un suceso previsible” (Reed Smith) o que “la falta de financiamiento o los recursos insuficientes de los sistemas de salud de los Estados es un factor coadyuvante” a la severidad con la que los afectó la pandemia (abogado de 20 Essex). Si bien ello puede ser cierto, ¿debería un caso de ISDS utilizarse para empeorar la situación de un sistema de salud que de por sí tiene poca finaciación ?
Más allá del hecho de que la COVID-19 plantea un desafío sin precedentes y está ocurriendo muy rápidamente, las garantías otorgadas a los inversores extranjeros en los acuerdos internacionales de inversión siguen siendo pertinentes para evaluar las medidas adoptadas por los Estados en respuesta a la pandemia.
Bufete de abogados Herbert Smith Freehills
Retirarse de los tratados antes de que sea demasiado tarde
Mientras que la población mundial observa como el Coronavirus se expande rápidamente en todos los continentes, los abogados especializados en inversiones parecen estar diciendo “sabemos que es terrible, pero de todos modos debemos seguir saqueando las arcas públicas a través del ISDS”.
En un momento en que una crisis de salud a nivel mundial se ve agravada por una gran crisis económica, nunca ha sido tan necesario evitar las demandas de ISDS. Por este motivo los especialistas han instado a que se restrinjan de forma permanente las demandas en contra de las medidas de los Gobiernos relacionadas con los efectos sanitarios, económicos y sociales de la pandemia de COVID-19 y, en términos más generales, a que se imponga una moratoria inmediata a las demandas de ISDS. Ya hay un proyecto de propuesta para un acuerdo que suspendería las demandas de ISDS para asuntos relacionados con la COVID-19.
Otra opción es que los países se retiren de los acuerdos de ISDS vigentes. Sudáfrica, Indonesia, la India y muchos otros países han rescindido sus acuerdos bilaterales de inversiones. Recientemente, 23 países miembros de la Unión Europea firmaron un tratado para rescindir alrededor de 130 tratados bilaterales. Italia se retiró del Tratado sobre la Carta de la Energía, que básicamente es un gran acuerdo que contempla el ISDS para el sector energético. Además, existen propuestas para poner fin al ISDS a nivel mundial, como parte de un enfoque menos fragmentario. Evidentemente, los Estados no deberían firmar nuevos acuerdos que contemplen el ISDS y mucho menos el tipo de tribunal mundial para corporaciones que ha propuesto la Comisión Europea, un sistema de ISDS para el mundo entero.
Hoy es más necesario que nunca evitar las demandas entre inversores y Estados.
En una reciente entrada de un blog sobre COVID-19 y el derecho internacional de inversiones, juristas formularon dos preguntas: “¿Cuál es la justificación para mantener un enclave jurídico donde los actores económicos más ricos tienen derecho a un trato más favorable que las otras partes de la sociedad que sufren en forma desproporcionada como consecuencia de la pandemia y las medidas adoptadas para combatirla? ¿Por qué las reclamaciones de inversores frente a Estados y sus expectativas de seguir lucrando merecen mayor protección que la obligación de asegurar un estándar de vida adecuado para la población en general?”.
Estas preguntas apuntan al núcleo de la cuestión. No hay cabida para un sistema de justicia paralelo destinado a las empresas. El ISDS debe desaparecer.
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